(精)工作心得：诉讼中证明“链接服务”的难度(最新)

（精）工作心得：诉讼中证明“链接服务”的难度（最新）

笔者梳理了近年来侵害信息网络传播权的相关司法判决，发现能被法院最终认定为链接服务的情形并不多，不少被告表示对其设定的链接服务证明责任过重笔者拟以本文对当下看似相对严格的“链接服务”证明责任作分析讨论。

《信息网络传播权保护条例》明确规定了作品提供者以及区别于作品提供者的网络服务提供者法律责任的认定规则，网络服务提供者在满足法定条件下可以获得“避风港规则”免责，因此，相当部分当事人会在诉讼中主张自己提供了网络服务，未直接提供作品，应当免除赔偿责任。

该条例列举的网络服务提供者主要有四类，信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者、自动接入服务提供者和自动存储服务提供者。近年来，包括信息存储空间、自动接入和自动存储服务的行为表现及性质认定大多没有争议，但在各种链接技术、商业模式不断推陈出新的情况下，对何种行为可以认定为“链接服务”，实践中则

存在较多争议。笔者梳理了近年来侵害信息网络传播权的相关司法判决，发现能被法院最终认定为链接服务的情形并不多，不少被告表示对其设定的链接服务证明责任过重。笔者拟以本文对当下看似相对严格的“链接服务”证明责任作分析讨论。

目前的司法实践中，对于“链接服务”的认定，相对一致的意见是，比照搜索引擎服务中点击搜索结果链接，可跳转到被链网站，并在跳转过程中发生网址变化的情形。这一过程中，搜索引擎服务提供者通常被认为实施了搜索链接服务, 如果对被链网站存在侵权内容不具有过错，则可按“避风港规则”免责。事实上，权利人发现侵权后，较少对典型的搜索引擎服务涉及的搜索链接行为提起侵权诉讼，引发争议较多的情形常发生在不发生网址跳转的深度链接中。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”可见，按目前设定的规则，除非原告明确主张被告实施了搜索链接等网络服务行为，原告若主张被告提供了侵权作品，只要其有初步证据即可，对包括搜索链接在内的网络服务行为的证明责任由被告承

担。初步证据般为原告公证取证显示被告经营的网站、客户端等各类软件可向用户提供相关作品。被告否认实际提供了作品，并抗辩自己仅提供了涉案作品搜索链接服务的，就要承担举证证明责任。被告反驳证据的证明要求，一般而言就不只是初步证据即可，而要达到足以推翻原告初步证据的证明效力。实践中，当事人主张自己提供的仅是对作品的搜索链接服务，并对此进行举证的情况主要有以下几类：

第一，半数以上案件的当事人只是抗辩自己提供了搜索链接服务，但出于各种原因无法提交任何证据。

第二，部分当事人会提交与第三方网站的合作协议，证明第三方网站实际提供涉案作品，其仅提供搜索链接服务。

第三，部分案件当事人会提交自己的网站后台信息，显示涉案作品或涉案作品所在栏目的数据信息实际来源于第三方网站。对此，还可分为三种情形，一是该当事人不仅提交网站后台信息，而且提交与第三方来源网站之间的合作协议或表达合作意思的往来邮件，证明与相关第三方来源网站之间存在符合双方约定的

API接口等合作；二是该当事人仅提供后台数据信息，与第三方来源网站没有合

作；三是当事人提交其后台数据信息证明其网络传输速度较低，不足以支持其服务器本地存储视频的传播服务。

第四，部分当事人提交软件著作权登记证书证明其仅开发了涉诉软件，不应对该软件中出现的作品文件负责。另外，部分当事人提交相关硬件设备流通许可资质证明，主张其仅为电视机顶盒等硬件设备生产商，其预置在硬件中的软件具备链接第三方来源网站的功能。

第五，少数当事人通过公证取证或申请法院勘验方式证明在访问其网站或软件点播查看相关作品时，通过Wireshark等抓包软件能显示这些作品文件数据流来自第三方网站。

第六，少数当事人会提交法院此前认定其提供了搜索链接服务的判决。

以上情形对于被告而言，除第一类不举证，第四类、第六类举证相对简单外，其余类别中，被告举证似乎困难多多。第二类、第三类情形中被告要拿出与第三方的合作协议，第三类情形中还要提供自己的后台数据信息，不论是涉及合作方信息，还是自己的后台信息，都会让被告负担一定的泄密风险，因此，有些案件

中，被告权衡再三后并不愿意出示这方面的证据。第五类证据一般发生在被告验证完可行性后支付较高的成本公证取证，或明确技术问题后及时向法院申请勘验并能积极配合法院完成勘验。

除了不举证或无法举证外，一个被告尽力完成以上类别中的全部或部分举证责任，是否就足以证明其提供的是链接服务呢？答案是不能一概而论。甚至在一些案件中，即使被告未举证，也不完全排除将被告行为认定为链接服务的情况。

侵害信息网络传播权案件中，原告主张被告直接提供了侵权作品，而被告抗辩称其仅提供链接服务时，判断被告提供了作品还是提供了链接服务，首先应从原告提交的初步证据进行考察。如果原告提交的证据明确显示在被告网站或客户端软件中搜索后，跳转到被链网站中才能实际获得作品，且整个过程存在不同网站网址的变化，此种情形符合一般意义上链接服务的基本特点，即使被告不提交其提供了链接服务的证据，在原告无法进一步举证并说明这种跳转链接不属实的情况下，法院通常会认定被告提供了链接服务。

需要指出的是，即使发生跳转链接，但原告发现此情形只是掩人耳目的障眼法，实际是被告自行设置的虚假跳转链接，可以通过将跳转网址输入浏览器地址栏进行验证，或者直接登录第三方来源网站搜索查看涉案作品，比较从被告处链接后获得的作品页面与直接进入来源网站相同作品页面存在的不同，而否定被告实际提供了链接服务。笔者审理的

多起案件中发现，部分当事人存在有意“做链接” “做跳转”的情况，经原告验证来源网址，发现来源网站中根本不存在来源网址所对应的页面或文件。

一些当事人还容易将页面文件加载过程中的缓冲提示主张为页面跳转。当然, 不排除网页实际跳转过程中存在缓冲，但如果仅显示“缓冲过程中……”“努力加载中... ”等，缓冲前后的页面设置、风格设计完全相同，或缓冲后页面并无来源

网站URL地址等相对客观的标识信息，让人无法判断此缓冲为不同网站间切换而发生的缓冲，贝庞常会认为仅发生了被告网站本站内的缓冲，发生原因可能是上网用户自身网络或硬件设备原因，如网速过低、网速不稳定所致，也可能是被告网站自身原因所致。

如果原告提交的初步证据中难以看到跳转链接的过程，而被告又否认直接提供了侵权作品，被告提交前述不同类别的证据时，法院会如何认定?