比较不真正连带责任和补充责任

从现行法规的视角比较不真正连带责任和补充责任
作者：代正伟、…文章来源：本站原创点击数：2251 更新时间：2005-5-30 不真正连带责任（或称不真正连带债务）系德国学者阿铱舍雷率先提出，它是建立在德国普通法时期对连带之债二分论（共同连带、单纯连带）基础之上的，并逐步从单纯连带中引申演化而来，围绕这一理论，尽管学说各异，争论为休，但早为法院判例所接受、肯定。

①由于不真正连带责任所具有的不同于连带债务的特性，不真正连带责任理论越来越引起学者和实务部门的重视，我国理论界加强了这项理论的研究，实务界也形成了处理该类案件的科学、有效的方法，可以说，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“不真正连带债务”和“补充责任”的规定，正是顺应理论和实务呐喊。

“补充责任”不仅填补了我国侵权法规则的一个漏洞，而且也表明了“不真正连带责任”理论将在我国司法实务中广泛应用。

但“不真正连带责任”与“补充责任”毕竟有一定差别，笔者试图通过比较法条中“不真正连带责任”与“补充责任”的规定，窥视两者的异同，以期在司法实务中准确归责。

一、检索：不真正连带责任与补充责任在法律中的规定
在我国法律上，具有不真正连带责任性质的规定在一些法律、法规中能寻觅其踪影。

一是海商法及保险法中涉及的条款。

例如，海商法第252-254条规定的保险财产损害由第三人造成的，保险人与该第三人的赔偿责任；保险法第45、46条规定的保险标的由第三人损坏时，保险人与该第三人的赔偿责任。

二是有关产品侵权责任。

消费权益保护法第35条第二款规定的消费者受到损害时，销售者和生产者的赔偿责任；《民法通则》第122条规定的是产品侵权责任，其中规定，产品造成损害的后果，原告可以向销售商或者制造商要求赔偿。

三是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

”
侵权行为补充责任属于不真正连带责任，也属于广义的请求权竞合的一种。

对此，《解释》以利益衡平为方法，弘扬和合理分配社会正义为旨归，在二个条文中规定了补充责任。

例如，《解释》第6条“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全义务保障人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

”明确了经营者未尽安全保障义务的补充赔偿责任。

《解释》第7条“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。

学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

”明确了教育机构不作为或怠于行使权利、履行义务，因第三人致使未成年学生遭受损害，学校应承担的补充责任。

二、寻根：不真正连带责任与补充责任源于相同理论
不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。

它属于广义的请求权竞合的一种，与狭义的请求权竞合不同。

狭义的请求权竞合是同一债权人与债务人之间对同一法律后果享有数个请求权。

例如，购买商品损害债权人的固有人身利益或者财产利益，既可以请求违约损害赔偿，又可以请求侵权损害赔偿②。

这就是侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合，也叫做请求权的竞合。

不真正连带责任也是一种请求权的竞合、责任的竞合，但与这种竞合不同，是指债权人就同一给付对于数个债务人分别单独地发生请求权，因请求权的满足而使余者归于消灭。

不真正连带债务不履行的后果，就是不真正连带责任。

例如，彭州市建筑安装工程公司与中保财产保险有限公司彭州市公司签订川AB —9666桑塔纳轿车的保险合同后，彭州市建筑安装工程公司将该车寄放在成都市交通局锦江分局盐市口派出所设立的停车场内，第二天，寄放的车辆被盗。

彭州市建筑安装工程公司既可以按寄存合同起诉锦江分局，也可以依保险合同向保险公司索赔，保险公司或锦江分局满足其要求后，其他的请求权就归于消灭。

侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务），也属于广义的请求权竞合的一种。

例如，唐某、石某、李某一同到彭州市一国家级自然风景区旅游，三人购买门票进入景区后，在一景点附近，被人杀害。

三受害人亲属以景区没有履行保障受害人的人身安全义务为由，提起诉讼。

就受害人家属而言，可以向凶手索赔，在索赔无果的情况下，或凶手无力承担责任的情况下，也可以向未尽安全保障义务的景区赔偿。

由此，我们说侵权补充责任的性质属于不真正连带责任，不真正连带责任是补充责任的上位概念。

二者的相同点在于：一是产生原因基本相同。

都是数个行为人的数个行为，基于不同的法律关系和不同的事由而发生的不同债务的偶然竞合；二是行为人的主观状态均相对独立。

都是数个行为人各自具有单一的主观状态，没有任何意思上的联系，责任相同纯属于相关的法律关系发生巧合，使责任竞合在一起；三是都属于广义的请求权竞合；四是承担责任的方式大体相同；五是对内效力相同。

有学者认为，不真正连带责任存在终局责任人。

如果终局责任人履行了全部债务，整个其他债务人的债务就归于消灭，不发生任何追偿关系，如果非终局责任人债务人履行了全部债务，就有权向终局责任人进行求偿。

从《解释》第11条第一款规定的不真正连带责任和《解释》第6、7条规定的补充责任来看，司法解释采纳了这一观点，明确规定了不真正连带责任和侵权补充责任的对内效力相同，即责任人承担了赔偿责任之后，有权向没有承担责任的终局责任人请求赔偿。

三、比较：不真正连带责任与补充责任之差异
前述侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务），也属于广义的请求权竞合的一种，不真正连带责任是补充责任的上位概念，补充责任是下位概念，但两者毕竟是阶位不同的概念，有着显著的区别。

——具体类型不同。

在我国，不仅在法律条文中可寻觅到不真正连带的踪影，而且在司法实践中也有类似的判例。

现实生活中这类案件更是普遍存在，史尚宽先生对此进行了分类，他认为不真正连带债务可分为八类，主要包括：（1）数个债务的不履行行为发生竞合而产生的不真正连带债务，如一方提供材料，另一方负责施工，因双方违约导致工程延缓；（2）数个独立的侵权行为偶然竞合而产生的不真正连带债务，如一方不法占有他人财物，另一方将其物毁灭；（3）数个合同不履行而致损害赔偿发生竞合而产生的不真正连带债务，如重复损害担保；（4）一个债务的不履行行为与另一个侵权行为发生竞合而产生的不真正连带债务，如用人之不注意，租赁物被第三人毁坏或盗取之时；（5）一个合同不履行而致损害赔偿与另一个债务不履行行为发生竞合而产生的不真正连带债务，如不履行雇佣契约而致雇工受伤的人和担保人；（6）法律上的债务与合同约定的债务发生竞合而产生的不真正连带债务，如一人依契约，另一人依法律规定共同抚养他人；（7）合同上之损害赔偿债务与侵权行为之损害赔偿债务之竞合，例如保险公司拒绝理赔和盗车人的盗车行为；（8）合同上债务之竞合③。

补充责任作为不真正连带责任的下位概念，其类型必然小于不真正连带责任，因补充责任是第三人致害，承担补充责任的人与受害人在侵权行为发生前存在合同或某种法定权利义务关系，杨立新教授认为主要有三种类型：（1）法定的义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。

依照法
律规定，行为人负有对他人的安全保护义务。

这种义务是法定的义务。

行为人违反这一法定义务，造成损害，与他人的侵权行为所造成的损害发生巧合，产生责任竞合，负有法定义务的行为人的行为构成补充责任。

这是侵权补充责任的最基本类型。

如因学校不尽责，而导致学生人身损害，即《解释》第7条。

（2）约定的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。

当侵权行为人实施侵权行为，造成合同的债权人损害时候，侵权行为人产生侵权损害赔偿责任，合同债务人产生合同约定的损害赔偿义务。

合同债务人的责任是补充责任。

这种类型的补充责任最典型的是经营者违反安全保障义务致人损害，与他人的侵权行为致人损害构成竞合。

即《解释》第6条。

（3）帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人承担补充的补充责任。

即《解释》第14条。

我们认为，《解释》第14条“第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

”是为了解决帮工人受到侵害后在找不到赔偿义务人，或者赔偿义务人无力赔偿时，有人关注帮工人的痛苦，树立的是中华民族的善良风俗，体现的是社会公共利益。

这一规定的法理依据是公平原则④。

所以，从理论上讲不真正连带责任有八种情形，从《解释》的规定来看，补充责任有两种。

质言之，我国规定的补充责任仅是不真正连带责任的两种特殊类型而已。

——构成要件不同。

从不真正连带责任的概念我们可以总结出其构成要件：多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务；债权人对数个债务人均享有分别的请求权；数个债务偶然联系在一起；数个债务人的给付内容基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部清偿的义务⑤。

补充责任属于不真正连带责任，以经营者承担补充责任为例，补充责任的构成要件为：（1）第三人的侵权行为是损害事实发生的直接根本原因。

（2）经营者对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务，是侵权成立的条件，但非原因。

（3）第三人侵权与经营者的不作为行为发生竞合。

——责任承担不同。

不真正连带债务是一种广义的请求权竞合，实际上债权人可以就同一债务对数个债务人分别单独发生请求权，他可以选择其中债务人之一请求而免除其他债务人的债务（免除终局责任人的债务效力及于其他）；也可以在先向债务人之一请求履行债务未能满足时再向另一债务人请求履行；还可以同时向全体债务人请求履行债务。

然而只有在后一种情况下，我们说成立不真正连带债务。

在侵权法层面，不真正连带责任中的数个责任人均系基于各自独立的侵权行为而对受害人的赔偿责任。

补充责任承担与不真正连带明显不同。

补充责任的承担有类似于先诉抗辩权和追偿权的构造安排。

在补充责任的共同侵权责任形式中，不是仅仅保护受害人的利益，同时还兼顾承担补充责任人的利益。

除了上述法律规定承担补充责任需要特定理由外，法律又设立了类似于先诉抗辩权及追偿权，补充责任人承担责任后，第三人的责任并未消灭，以保护责任人的利益。

首先是类似的先诉抗辩权。

也就是杨立新教授说的“备用权利”。

从我国立法的宗旨看，补充责任人在承担具体责任前，须先对加害人的赔偿能力进行检索。

也就是说，在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任。

只有加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，剩余的部分才由负有补充责任的人承担。

在无法确定加害人的情况下，补充责任人也可能单独承担责任。

例如，《解释》第6条“赔偿权利人只起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。

其次是追偿权的设置。

补充责任人承担责任后，补充责任人便依法获得了对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

这样可以在最后找到第一责任人或者第一责任人恢复赔偿能力后，通过行使追偿权，保护补充责任人的利益，实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡。

例如，《解释》第6条“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

”从这一规定内容看，补充责任人在履行完义务后，有权要
求侵权人向其清偿所还之债务。

从这个意义上讲，补充责任人与侵权人之间非真正意义上的连带责任关系，而是一种有条件、有顺序、有终局责任人的关系⑥。

第三补充责任有上限规定。

补充责任人只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。

这意味着，补充责任人的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。

因为补充责任的设立使受害人寻求救济的途径，赔偿义务主体更广泛了，但若不对责任加以限定，势必导致侵权法变得“面目狰狞”。

对此《解释》第6条规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全义务保障人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。

在认定安全保障义务人“能够防止或制止损害的范围”的问题，不是对责任成立提出质疑，而是解决责任范围的问题，是对补充责任人责任的上限规定，同时也给法官出了一道难题，如何评判“能够防止或制止损害的范围”，我们认为，应当遵循社会价值的基本判断以达到平衡利益的目的。

⑦
总之，补充责任是一个充满弹性的范畴，故单从表现形式上，有可能是全部损失由一方承担，有可能是只承担其中一部分，有可能根本不用其承担责任，一句话任何情况皆有可能出现。

其具体需要支配的数额取决于加害人的经济能力和安全保障义务人的过错程度。

——诉讼主体不同。

如前所述，不真正连带责任之诉是一种广义的请求权竞合，债权人可以选择，可以放弃，也可以同时起诉全体债务人。

事实上，当债权人能够向债务人之一特别是有履行能力的债务人请求履行时，一般都不会同时向全体债务人请求履行，即使提出这样的诉讼请求，由于缺乏法律的具体规定，法院在很多情况下也告知当事人选择债务人之一起诉。

这是不真正连带责任之诉很少的客观原因。

但当事人一旦起诉全体债务人时，按照不真正连带责任理论和方便解决纠纷的目的，法院应当受理而不应当要求当事人只能选择债务人之一起诉。

⑧补充责任之诉则有所不同，按照《解释》第6条规定，受害人的损害因第三人的侵权行为所致，安全保障义务人有过错的，应当承担补充责任。

赔偿权利人起诉安全保障义务人的，人民法院应当将实施侵权行为的第三人追加为共同被告。

因此，就当事人的诉权而言，赔偿权利人可以只起诉侵权行为加害人；在起诉安全保障义务人时，若能够确定加害人，赔偿权利人不能仅起诉安全保障义务人。

出师表
两汉：诸葛亮
先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。