漆多俊 经济法的产生与发展

第一编总论
第一章经济法的产生与发展
第一节经济法产生的社会根源
一、生产社会化与“市场失灵”
经济法产生和形成独立部门法的社会根源，在于生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化。

（一）市场调节与市场经济
●市场调节：以价值规律的作用为基础，从整体上和宏观上调节社会资源的配
置；也叫无形之手
●市场经济：市场机制对社会经济充分调节的社会经济形态。

第一节经济法产生的社会根源
（二）市场调节的三缺陷
●市场障碍
●在自由竞争的市场上存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素使得在有些经
济领域，市场机制施展作用。

●市场障碍的主要表现：
●非市场本身的障碍，如国家公权力设置的障碍；
●市场本身固有的障碍，如竞争秩序和不正当交易行为。

●在资本主义初期，生产力水平和生产社会化程度不高，经营者规模较小，未
达到市场支配地位，无法凭借经济实力限制他人竞争，市场障碍尚不能引发
严重后果。

第一节经济法产生的社会根源
●市场机制具有唯利性。

●有些经济领域民间投资不愿进入，市场机制也不能发挥调节作用。

如
公用和公益事业、新技术和新产品开发，及同国计民生关系密切，或可能制
约国民经济长远发展和总体效益的行业。

资本主义初期，由于生产力水平和社会化程度不高，需要长期投资研制开发的产品不多，社会必需的高风险行业、公用和公益事业投资需求不多，市场的
唯利性缺陷也不会造成严重后果。

第一节经济法产生的社会根源
●市场调节具有被动性和滞后性。

●市场调节是一种事后调节，这往往在造成资源严重浪费和经济社会动
荡衰退之后才缓慢恢复正常。

在资本主义初期，市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产。

但当时经营者规模都较小，他们的亏损和破产并不影
响社会全局。

第一节经济法产生的社会根源
（三）生产社会化条件下，市场缺陷的集中暴露
●生产社会化：机器大工业推动社会生产化进程，企业规模迅速扩大，新的生
产部门不断涌现，社会分工和协作日益扩大，各个经济部门相互依赖和联系
日益加强，市场更加融为一体。

●市场缺陷的集中暴露：
垄断大企业出现，排斥他人参与市场竞争，实施不正当竞争行为。

价值规律被扭
曲，市场调节出现障碍。

第一节经济法产生的社会根源
●有关国计民生及经济长远发展的行业、公共公益事业投资不足，环保及治理
污染行业缺乏投资。

市场唯利性缺陷显露。

经营者的市场信息不足和滞后使得大企业的亏损和破产，影响了市场的供求关系，造成各部门连锁反应，甚至引发经济危机和社会动荡。

生产过剩还造成资源的极
大浪费，影响社会经济的持续发展。

二、国家调节机制与国家经济职能的出现
（一）应对经济社会危机的三种思潮
●三种思潮：空想社会主义者、马克思主义者及资产阶级改良派。

●三种思潮的共同点：
●都察觉到正出现的生产社会化及其引发的经济社会问题；都对社会的
不公平、不合理现象不满并进行抨击；都提出了应对方案。

●三种思潮的区别：
空想社会主义思潮未能指出解决当时经济和社会问题的切实可行的办法。

第一节经济法产生的社会根源
●马克思主义者根本解决办法只能是“废除资产阶级所有制”，“消灭私有
制”，进行社会主义革命和无产阶级专政。

●资产阶级改良派借助国家力量主动地对经济、社会进行干预、调节。

首先和最重要的是对经济的调节。

就是在经济自身调节机制即市场调节的基础上，再加上一种新的调节力量和机制即国家调节，使其调节机制“二元化”。

国家调节也就成了国家的一项新的职能。

而国家调节需要宪法和法律授权，需要
法律保障，需要法律规制。

于是一种新的法律—经济法应运而生。

（二）国家调节的概念及方式
●国家调节：国家介入经济是为了对社会经济进行某种调节，以维护促进经济
结构和运行的协调、稳定和发展，维护社会公平和稳定。

●国家调节的三种方式：
●国家对市场强行干预规制；
面对限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为等市场障碍，则以国家强制力干预经济，采取反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交易
策略，让市场机制恢复其应有调节机能。

此即国家对市场强行干预规制方式。

●国家直接投资经营；
对民间投资不愿进入的领域，在采取鼓励、引导方式仍不能见效的，采取国家参
与直接投资经营的方式。

●国家对社会经济的引导调控。

对于市场调节作用的被动性和滞后性所引发的经济结构失衡、经济运行波动和经济危机，采取国家对社会经济的引导调控方式解决
（三）国家调节的意义
●国家调节机制的形成及其作用发挥，是对市场缺陷和市场失灵的救济。

●国家调节的出现及其与市场调节并存，是社会经济调节机制的二元化。

●国家调节机制的形成和发达，意味着国家职能的演进。

●其实质是国家职能逐渐“社会公共职能化”。

国家经济调节职能的形成和发达，是具有时代性和普遍性的客观事实，也是现代三、法律体系的因变与经济法的产生
（一）国家调节需要法律的授权、规制与保障
●在法治之下，国家权力的扩张，这必须有法律依据和授权。

●另一方面来看，国家调节也有种种风险，也会发生失灵现象。

即所谓的“政
府失灵”。

故，必须对国家调节活动加以约束和规范。

而在此之前，均无此方面的法律，为
此需要突破原有法律体系框架，颁布新的法律。

（二）经济法的三构成
●针对市场机制存在的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，而这
三种调节活动都需要制定法律，所以关于国家调节的法律便也主要包括以下
三个方面：
●市场规制法。

主要包括反垄断（限制竞争）法、反不正当竞争法和其他不公
平交易规制法（如消费者权益保护法、产品责任法）。

●国家投资经营法。

主要包括国家投资法和国有企业法，其中包括国家投资和
国有企业调整和改革的法律。

宏观调控法。

主要包括计划法、财税法等。

（三）经济法同民商法、行政法的区别
●经济法同民商法的区别
●以往的民商法所规范的是民间社会的经济行为，调整民间社会各主体
之间的平等经济关系，国家一般不直接参加该种法律关系。

而经济法所调整
的则是一种国家直接参与发生的社会关系。

此外，民商法与经济法的适用原
则、调整方法、责任制度都有不同之处。

●经济法同行政法的区别
●经济法涉及国家管理活动，但其不是一般的国家行政管理。

经济调节
是涉及有关社会经济总体结构和运行问题。

另，经济法的价值、功能和任务、
调整原则和方法等方面，同行政法有很大差异。

（四）经济法引发法律体系的变革
●早期社会，法律体系在长时期内是“诸法合体”以刑（法）为主。

●封建社会末期，市场经济体制开始形成，资产阶级政治革命后，各国立即大
量制定和完善民商法律，民商法正式作为独立部门从浑然一体的法律体系中
分立出来；刑法也确立自己单一的体系。

●后资产阶级国家实行立法、行政和司法三权分立，制定了许多规范政府行政
行为的法律，行政法也发达起来。

到了19 世纪末 20 世纪初，国家需要从社会整体利益出发考量对经济社会进行调
节，国家调节职能发达起来时，经济法便独立成为新的法律部门，符合社会关系
和法律体系演变规律的。

（五）民商法功能的局限与经济法的回应
●民商法的局限
●19 世纪末以后，民商法的自由主义精神和个体权利本位倾向遇到了挑战。

主
要表现在：
●民法依“契约自由原则”无法禁止垄断协议；经营者唯利是图不进入有关投
资领域在民商法体系下也无可指责的；民商法无法应对社会投资结构失调和
周期性经济危机
面对生产社会化下的市场调节失灵，民商法出现了社会化和现代化改革趋势。

但
仅靠民商法的改革并满足社会和时代发展对法律的全部要求。

经济法的回应
●经济法出现以后，它立基于社会本位，同民商法配合，分别从个体、
微观与社会总体、宏观两个不同的角度和侧面，共同协调个体同社会的矛盾，
保障社会经济生活的繁荣和发展，建立和维护一种新的社会经济法律秩序。

一、早期社会的国家经济管理与立法
（一）早期社会的国家经济管理不是国家的独立职能
●在早期社会的经济管理活动中，存在着许多类似现代国家调节的管理活动。

它们构成了国家调节的萌芽和雏形。

●但早期社会的调节措施多正对当时较突出的问题而施行，具有间断性。

其方
式单一，手段多为暴力革命、行政明明或刑事制裁。

其目的重在维护政治统
治。

有关经济调节管理立法，多系刑法和行政法性质的法律规范。

所以，它们不是现代意义上的经济法，也不是独立的法律部门。

第二节经济法产生和发展的经过
二、资本主义国家经济法的产生和发展
（一） 19 世纪末至第一次世界大战后（现代经济法的出现阶段）
●美国
● 1890 年颁布的《谢尔曼法》及 1914 年颁布的《克莱顿法》和《联邦
贸易委员会法》是现代经济法最早的法律表现形式。

美国的经济法立法基本上仅限于反垄断法，且不注重从法理上对法的体系构成加以区分，所以对于经济法在其他国家的传播和影响并不突出。

●德国
●德国的经济法立法的特点：
●一是量多，经济法性质的法律法规成批涌现；
●二是面广，不限于垄断和竞争领域的立法；
●三是出现许多促进、扶助垄断和国家垄断的立法；
●四是强行性立法多，带有浓厚的行政法色彩；
五是所有立法几乎都同战争相关，非经济性色彩强烈。

德国经济立法如：《关于限制契约最高价格的通知》《确保战时国民粮食措施令》《魏玛宪法》《卡特尔规章法》《煤炭经济法》等。

特别是《魏玛宪法》确立“社会化”原则，授权政府对全国经济生活进行直接干预和管制。

学者们研究认为这不同于以往法律，称之为“经济法”。

德国的经济法立法及研究，传播到其他国家，促进了经济法成为独立的法律部门和学科，确立了其在世界范围内的地位。

●（二）1929—1933 年经济危机至第二次世界大战后（迅速发展阶段）
●此阶段国家干预经济的特点表现为：
●一是实行资本主义国有化，国家垄断资本主义出现；
●二是国家经济职能全面强化，运用财政分配和经济计划在内的多种手
段，全面调节经济。

美国:1933 年国会授予总统“紧急全权”，推行新的经济调节政策，美国开始了罗斯福新政。

罗斯福新政期间颁布的经济法无论从立法的数量、内容和体系或其实施的社会效果和影响等各方面看，标志着它作为事实上的一个独立部门法的成熟。

●德国、日本
●经济危机期间，希特勒宣布《魏玛宪法》中的关于民众权利的条款停止生效；
继而颁布《消除国民与国家危机的法律》，规定政府可以制定同宪法相抵触的
法律。

德国政府还积极推行扶助卡特尔。

二战后，联邦德国颁布了《德国经
济力过度集中排除令》，禁止卡特尔和康采恩，并对大企业实行分割。

二战前，日本颁布了大量国家统制经济和社会的法律，且具有“战争对策”性质。

二战后，1947 年颁布《经济力过度集中排除法》《禁止私人垄断及确保公正交易的法律》，随后颁布了《事业者团体法》《中小企业等协同组合法》等法律。

（三）20 世纪 50-80 年代（剔除非经济因素，立法体系趋于完备）
●此阶段经济立法的特点：国家经济调节职能进一步发达，经济法的立法体系
日益完善；经济法立法的非经济因素减弱，经济调节因素突出；国家调节经
济的各种基本方式综合运用。

日本:1952 年独立后不久，日本制定了《禁止私人垄断法》的适用除外规定。

随后修改该法，放宽了对企业结合的规定。

还采取了促进企业合理化措施，制定了《企业合理化促进法》。

1976 年为对付美元和石油危机，日本又修改《禁止私人垄断法》加强对垄断的限制。

●德国:《德意志联邦共和国基本法》，实行“社会市场经济”，即在基本的市场
经济基础上，比较重视国家对经济的总体调节。

德国还围绕国家对经济的规
划和各项基本政策，制定了大量经济法。

如《促进经济稳定与增长的法律》。

●法国:法国的国家经济管理涉及面广，特别是对企业竞争、银行和货币、价格
和工资等方面的管理。

在国有化方面，法国在西方国家中甚为突出。

此外，
法国重视制定和实施经济计划。

（四）20 世纪 80 年代至今（体系日益完善和国际化趋同阶段）
●各国掀起私有化浪潮，并将国家调节控制在必要的范围内，并选取更加合适
的方式。

●经济宏观调立法进一步完善，逐渐成为经济法体系中最主要的、起主导作用
的部分。

●20 世纪末至 21 世纪以后，各国经济法发展日益国际趋同化。

●国际调节在国家市场上发挥了重要作用。

国际调节，是指两个以上国家、区域性或全球性的组织机构，通过协商或以国际条约形式或借助国际惯例，对国际市场经济的结构和运行实行调节，以维护
和促进国际经济总体上的协调、稳定和发展。

三、发展中国家的经济法
●多数国家有较为发达的市场，市场机制发挥着重要作用，但政府也对经济实行着
较为严格的控制和管理，在经济运行中发挥关键作用
●发展中国家的经济立法也较发达。

发展中国家重视国家干预的原因在于：
●由于市场机制不完善，市场失灵现象较严重，更需要国家调节来弥补；
●市场的发育成长需要国家的扶持和引导；
加快资本积累并将有限资源集中用于某些急需发展的领域，也需要依靠国家的力量。

一、社会主义国家经济法产生和发展的背景与途径
（一）社会主义国家同样面临调节社会经济的任务
●社会主义国家与资本主义国家一样，发生了生产社会化和国家调节管理经济
职能的出现与发达，需要有规范和保障国家调节管理经济职能活动的法律。

但在这两种类型的国家，社会生产化的原因、途径、内容和程度等都不相同，国
家经济职能活动的性质、方式、范围、和程度也很不相同。

（二）社会主义国家生产社会化的实现
●社会主义国家在革命前生产社会化程度本来不高，但政治革命成功后要“重
新组建”社会主义经济基础，要实现生产资料社会主义公有制，因此生产社
会化迅速发展起来。

●这里的生产社会化，主要不是由于生产力逐步发展、商品经济逐步发展引起
的，不完全是社会经济领域自身矛盾运动的自发要求和必然结果，而主要是
基于革命理念由国家政权力量促成的，受意识形态、政治制度等上层建筑支
配。

（三）社会主义国家经济职能同19世纪后资本主义国家经济职能的区别
●原因不同。

资本主义国家为弥补市场调节机制的缺陷；而社会主义国家是为
“重新组建”自己新的经济基础，并实行全面管制使之不断发展。

●性质不同。

资本主义国家的调节同市场调节相配合，不取代市场调节的基础
性地位。

社会主义国家对社会经济全面组建、组织、管理和控制。

●经济职能的范围、程序和行使方式也明显不同。

资本主义国家经济职能范围
更窄，程序更为严格，最基本的方式是对市场竞争的规制、国家参与投资经
营和对社会经济予以宏观引导调控。

二、社会主义国家经济法立法概况
（一）苏联、东欧国家的经济法
●苏联
●1917年至1925年国民经济恢复时期：建立社会主义的经济基础
●1926年至1936年工业化建设时期：以规范国营企业为核心。

●20世纪50年代中期至80年代末经济体制改革时期：继续加强国家控制和计
划经济的同时，逐步引入市场调节机制。

●60-80年代曾起草过《苏联经济法典（草案）》。

●90年代初以后苏联解体和社会制度根本性变革时期：解体后的俄罗斯及其他
“独联体”颁布大量的经济法规，保障向市场经济和私有化过渡。

●东欧国家
●同苏联大同小异。

●20 世纪 80 年代末以前，它们的经济法以维护国家对国民经济的全面管理特
别是计划管理和公有制经济为其主要任务。

企业法特别是国营企业法构成经
济法的中心环节。

●特别值得提到的是，捷克斯洛伐克于 1964 年颁布了《经济法典》，这是迄今
为止世界上唯一的一部经济法典。

（二）中国经济法立法概况
●1978 年以前，可以说基本上没有经济法。

●至 20 世纪 90 年代初，国家进行经济体制改革，颁布了大量经济法，这是
我国经济法基本确立阶段；
●1992 年决定实行市场经济体制，经济法体系框架渐趋完备；
●21世纪以后，我国经济法在性质、内容和体系上又有了新的发展。

三、两种不同社会制度国家的经济法产生、发展轨迹
●资本主义国家的轨迹是由国家放任市场作用到逐渐加强国家调节；由较单一
的民商法构成的经济法律秩序到经济法产生和逐渐发达，确立新的经济法律
秩序。

社会主义国家则是由国家包揽经济、市场几乎空白，到逐渐“引入”市场因素，
使市场机制成为基础；经济法由同党政指令、行政法为一体，到经济法逐渐剔除
异己因素，内容体系也基本围绕“三构成”，最后同西方国家基本趋同，完全适应
市场经济的要求。

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思考题
1. 试论经济法产生的社会根源。

2. 试论市场、调节机制与法律的同步演变规律。

3. 简述“国家调节说”的经济学和法哲学基础。

4. 试比较美国同德、日等国两类经济法发展模式的基本共同点和区别。

5. 试述社会主义国家经济法产生发展的背景和途径的特殊性。

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建议阅读文献
一、著作及教材
1、漆多俊著：《经济法基础理论》（第四版），第1章；第2章；法律出版
社，2008年。

2、漆多俊著：《国民经济的法律调整》，第1章，河南人民出版社1986年。

3、政治经济学教程，任选版本，重点阅读资本主义部分的商品和货币、资
本积累、资本流通过程、利润分配、垄断、经济危机、国家资本和国家
调节、资本国际化等章节。

4、【日】金泽良雄著，满达人译：《经济法概论》，中国法制出版社2005年。

5、【韩】权五乘著，崔吉子译：《韩国经济法》，北京大学出版社2009年。

建议阅读文献
二、论文
1、漆多俊：“市场、调节机制与法律的同步演变”，载漆多俊主编《经济
法论丛》（第1卷），中国方正出版社1999年。

2、漆多俊：“论权力”，《法学研究》2001年第1期；
3、漆多俊：“市场国际化、国际调节及其相关法律问题”，载漆多俊主编
《经济法论丛》（第9卷），中国方正出版社2004年。

4、漆多俊：“控权：通向法治之路的关键”，《经济与社会体制比较
研究》2006年第5期。

5、漆多俊：“时代潮流与模块互动——“国家调节说”对经济法理论问题
的破译”，载漆多俊主编《经济法论丛》（第13卷），中国方正出版社
2007年。