行政法律规范适用方法有效性探讨_1

行政法律规范适用方法有效性探讨_1
行政法律规范适用方法有效性探讨_1

行政法律规范适用方法有效性探讨

行政法律规范适用方法有效性探讨

一、行政法律规范适用方法概述

(一)行政法律规范适用方法的含义。

法律层面的方法有许多不同的含义与定义。《法律方法》出于维护法制的目的,认为依据法律法规分析事实、解决纠纷的方法即为法律方法,它包含法律的思维方式与法律的运用技巧。《牛津大辞典》则认为法律方法是在某一特定的法律制度内,依据法律法规发现问题并解决问题的原则与规则的总和。本文论述的法律方式,汲取了各种法律方法概念的共性,认为法律方法是指在符合法律规范的情况下,为解决具体的法律问题,而适用的一系列手段、方法、流程、形式的综合概念。法律环节内如立法环节、执法环节、司法环节等,能够使用到的方式方法都可以称为法律方法,客观性、规律性、辩证性、有效性是其主要特征。按照法律方法的概念思路,我们可以借此类推出,行政法律规范适用方法的含义。行政法律规范适用方法指的是行政法律规范的实施机关,利用相关的行政法律法规范来解决具体的法律问题时,所采取的手段、方法、流程、形式的总和。相关的行政人员与司法人员只有切实的掌握行政法律规范的适用方法,才能有效的减少适用错误,提高行政工作的成效。

(二)行政法律规范适用方法的意义。

行政法律规范适用方法的意义,与其客观性、规律性、辩证性、有效性的方法特点密不可分。首先,规律性的存在,让行政法律规范

适用方法可以为适法机关与适法人员提供充足的方法论指导,让行政人员的执法行为更为规范。让行政机关与行政人员能够在碰到各色各样的行政问题时,能够在法律允许的层面内做出最优的决定。通过科学的选择行政法律规范适用方法,可以让行政单位的自由裁量权得到更合本文由收集整理理的发挥,避免权利的失衡与膨胀。其次,客观性的存在,让行政法律规范适用的单位与人员必须切实的依照法律法规的要求进行日常事务的处理,以此同时行政机关与相关工作者需要对自己选择的适用方法进行相应的说明与论证,这是一个让行政单位人员借助法律方法对行政法律规范进行释义的过程,有助于培养行政人员的法律思维,强化行政人员的执法理念。再次,辩证性的存在,有助于开展对司法机关行政判决的批判性讨论,采用不同行为人采取不同的行政法律规范适用方法,对形成不同的认识,得出不同的结论。让各种使用方法下的结论冲突碰撞,提高行政判决的正确性,催生社会理性的法治意识。然后,有效性的存在,让行政法律规范适用方法具有现实存在的可行性与可操作性,无论采用何种的行政法律规范适用方法,都能够体现出行政适用机关与适用人员对相关法律法规的服从与执行,体现出依法行政的法律思维。

二、当前行政法律规范适用方法中存在的主要问题

为了提高行政法律规范适用方法的科学性与严谨性,进而促使行政法律规范适用方法有效性的达成,我们先要解决存在于当前行政法律规范适用方法在适用过程中存在的问题与弊端,解决适用错误,让行政法律法规得到更好的贯彻与落实,让法律精神得到更好的弘扬。

(一)行政机关自由裁量权的滥用造成法律适用的不当。

自由裁量权的存在主要是为了让行政事业单位在处理一些符合法理但是违背情理的社会事务时,能够更好的做出行政裁决。但在监管的失利的情况下,极易出现自由裁量权的滥用现象,从而导致行政法律规范适用方法的不当。当行政适用单位出于私心或者牟利的不良企图,进行适用方法的选择时,不但会让行政判决结果偏离正确的轨道,同时还会伤害到相关人的合法权益,让依法行政的口号,沦为空谈。在让行政决定合理合法丢失的同时,也让行政法律规范适用方法的有效性难以实现。同时,鉴于行政机关具有制定规范与执行规范的双重身份,在具体行政指法的过程中,不同的行政机关更偏向于选择本单位自己制定的法律规范,这也在无形中加大了各个行政机关之间的选择统一适用方法的难度。

(二)适用人员对法律规范的误读造成法律适用的错误。

当适用人员对法律规范存在误读的情况时,极易造成法律适用方法的错误。适用人员对法律规范的误读,主要存在以下两种形式:首先,法律解释适用效力的不同,造成法律规范误读的产生。同一行政行为的适用效力会因为行政问题的不同,而有所差别,有的法律解释具有普遍实用性,有的法律解释则具有独一性。在具体的行政诉讼中,存在司法机关给出的法律解释,与行政机关适用的法律法规相冲突的现象。其次,地方法规与部门规章的不同,形成法律规范的误读。按照我国现行行政法的规定,当地方法规与部门规章在内容上存在矛盾的时候,由国务院决定在两者中择一作为适用规范,同时需交由全国

人大常委会进行裁决。但是在具体的实践过程中,由于缺少相应的决定与裁决流程规范,让许多地方法规与部门规章内容矛盾的问题,处于悬而未决的状态,影响了行政法律规范适用方法有效性的实现。

(三)行政法律规范适用过程存在援引错误和适用笼统。

行政法律规范适用过程中的援引错误和适用笼统,是指行政机关在进行执法行为的过程中出现对象征法律法规的错误援引与笼统适用。例如行政机关在执行劳动教养的行政决定时,只说明是根据国家劳动教养的法律规范进行的处罚决定,但是未指出具体的劳动教养条例,则属于对行政法律规范的笼统使用。法律规范的援引错误有两方面的含义,一方面是指行政事业单位在履行行政职能的过程中完全没有进行法律的援引,另一方面是行政事业单位在进行法律援引的过程中,存在较大的法律漏洞。这个漏洞的存在,极易被行政法律规范适用主体利用,造成法律权利的缺失。无论是援引错误还是使用笼统,最终都会给行政法律规范适用方法效力的达成,造成负面的影响。

行政执法人员公共法律知识考试2018年

一、单选题() 1 、以下选项中属于行政处罚的是: A.人民法院对妨害审判秩序的诉讼参加人实施拘留 B.企业对违纪职工罚款200元 C.公安机关对违反治安管理的公民罚款50元 2 、不属于行政处罚的种类之一。 3 、下列关于行政处罚的规定叙述正确的是()。 A、行政机关可以因当事人的申辩而加重对其的行政处罚 B、乡规民约可以作为行政处罚的依据 C、行政机关发现自己作出的行政处罚有错误的,应当主动改正 D、行政处罚当事人对当场处罚决定不服的,有权要求听证 本题得分:1

4 、国家赔偿法规定,侵犯公民人身自由的,应当以公民人身自由受到限制或剥夺的时间按日进行赔偿,赔偿金的计算标准为()。 A、国家上年度职工日平均工资 B、国家本年度职工日平均工资 C、当地上年度职工日平均工资 5 、在一起离婚诉讼中,人民法院误将传票送达给与黄月琴同名的邻村的黄月琴,后者的丈夫一直在外地打工,当她接到法院的传票后,承受不住这种打击,引起精神病复发,不能劳动,生活上不能自理。对于此案,人民法院对精神混乱的黄月琴应否负赔偿义务?() A、不应当负赔偿义务,因为黄月琴以前就有精神病,并不是人民法院误发传票的行为才导致其有精神病 B、不应当负赔偿义务,因为人民法院误发传票的行为只是给其精神造成损害,而对于精神赔偿在我们国家赔偿中是不存在的 C、不应当承担赔偿义务,因为黄某所受损害是由人民法院工作人员的个人行为造成的,应当由有关责任人员负赔偿责任

6 、税务行政赔偿方式不包括()。 A、支付赔偿金 B、返还财产 C、恢复原状 7 、某纳税人认为某县国税局停票行为侵犯其经营权并造成损失,直接向法院提起行政赔偿诉讼,要求国税局赔偿,但被法院驳回起诉,其原因是()。 A、原告必须先申请复议然后才能起诉 B、原告必须先向国税局提出赔偿请求,不服赔偿决定才能提起行政赔偿诉讼 C、原告请求不属法院受案范围

行政法律制度概述(doc 11页)

第一篇行政法律制度 第一篇40分 第二篇80分 第三篇20分 回归书本,关键在于平时基础知识的积累。 做题时,要把题目对应的知识点在教材上找到,去背教材上的内容。 考试之前,第二篇的内容最少要看三遍,要做到非常熟悉。 第三篇分值少,可以在最后冲刺阶段突击一下。 第一篇行政法律制度 重点章节是第五、六、七章共三章。2008年第六章考查分值是最高的。第五章是行政处罚法,经常在综合分析题中出题。 第一章行政法基本理论概述 第一节行政法概述 三、行政法的基本原则和渊源 第二节行政法律关系 掌握行政法律关系和监督行政法律关系各自的主体、客体、内容。 特征可以考多选。 第二章行政主体 本章2008年考了1分。 第一节行政主体概述 一、行政主体的概念及特征 行政主体是社会组织;享有行政权力;能以自己的名义行使行政权;能够独立承担法律责任。 二、行政主体的行政职权 一般分为固有职权和授予职权两大类。 (一)行政职权的特征 2.优益性。职务上的优益条件体现为行政优先权,物质上的优益条件体现为行政受益权。 (二)行政职权的内容 第二节行政机关及其工作人员 二、中央行政机关与地方行政机关 (二)地方行政机关 2.地方各级人民政府的职能部门 3.地方人民政府的派出机关(联系学习教材15页法律、法规授权组织中的派出机构) 三、行政机关工作人员 行政复议中,公务员不能做被申请人。

行政诉讼中,公务员不能做原告,也不能做被告,不具有诉讼当事人的地位。 (2008年考试中考了公务员享有的权利) 第三节其他行使行政职权的组织 一、法律、法规授权的组织 (一)行政机构 2.派出机构 派出机构与派出机关的区别 二、行政机关委托的组织 被委托的组织只能以委托机关名义、在委托范围内行使行政职权,不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权。委托行政机关对被委托的组织的行为后果承担法律责任。 第三章行政行为 预计本章在2009年考查分值会加大。 第一节行政行为概述 一、行政行为的概念和特征 重点关注特征。 二、行政行为的内容与效力 (一)行政行为的内容(4个) 1.赋予权益或义务 2.剥夺权益或免除义务 3.变更法律地位 4.确认法律事实与法律地位 联系学习:行政复议的范围,看是否是具体行政行为、外部行政行为、履行行政职权时做出的行政行为。 (二)行政行为的效力 三、行政行为的分类(重点) 掌握不同的分类标准和书上的举例。 注意:每天都要温习要考的科目。 (八)授益行政行为与损益行政行为(新增) 以行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准。 五、行政行为的无效、撤销和废止 (一)行政行为的无效 (三)行政行为的废止 2.行政行为废止的法律后果 因行政行为的废止给对方利益造成损失的,行政主体应当依法给予补偿。 第二节抽象的行政行为 一、抽象行政行为 抽象行为具有以下特征: 1.对象的普遍性; 2.效力的普遍性和持续性;

行政法律法规列表

行政法律行政主体 国务院行政机构设置和编制管理条例 (1997年8月3日) 地方各级人民政府机构设置和编制管理条例(21007年2月24日) 中华人民共和国公务员法 (2',005年4月27日) 行政机关公务员处分条例 (2007年4月22日) 中华人民共和国政府信息公开条例 (2007年4月5日) 中华人民共和国行政监察法 (1997年5月9日) 中华人民共和国行政监察法实施条例 (2004年9月17日) 信访条例 (2005年1月10日) 行政立法 行政法规制定程序条例 (2001年11月16日) 规章制定程序条例 (2001年11月16日) 法规规章备案条例 (2001年12月14日) 行政许可 中华人民共和国行政许可法 (2003年8月27日) 行政处罚 中华人民共和国行政处罚法 (2009年8月27日) 中华人民共和国治安管理处罚法 (2005年8月28日) 行政强制 劳动教养试行办法 (1982年1月21日) 行政给付 城市居民最低生活保障条例 (1999年9月28日) 城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(2003年6月20日) 军人抚恤优待条例 (2004年8月1日)

行政规划 中华人民共和国城乡规划法 (2007年10月28日) 政府采购 中华人民共和国政府采购法 (2002年6月29日) 行政复议 中华人民共和国行政复议法 (2009年8月27日) 中华人民共和国行政复议法实施条例 (2007年5月29日) 行政诉讼 中华人民共和国行政诉讼法 (1989年4月4日) 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》 若干问题的解释 (2000年3月8日) 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 (2002年7月24日) 司法解释 一、行政实体法 1.行政主体 [司法文件] 最高人民法院关于公路路政管理机构行政主体资格及有关法律适用问题的答复(1995.1.15)(1) 最高人民法院关于工商行政管理检查所是否具有行政主体资格问题的答复(1995.12.18)(1) 最高人民法院对福建省高级人民法院《关于福建省地方税务局稽查分局是否具有行政主体资格的请示报告》的答复意见(1999.10.21)(1) [相关法律法规] 中华人民共和国公务员法(2005.4.27)(2) 2.抽象行政行为 [司法文件] 最高人民法院行政审判庭关于部门规章之间规定不一致时应如何对待问题的复函(1991.10.16)(11) 最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函(1993.3.11)(11) 最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复(1994.1.13)(11) 最高人民法院行政审判庭关于《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》的效力问题的答复(1996.9.23)(12) 最高人民法院行政审判庭关于对包头市人民政府办公厅转发《包头市城市公共客运交通线路经营权有偿出让和转让的实施办法》中设定罚则是否符合法律、法规规定问题的答复

公务员公共基础法律知识:行政处罚的种类

公务员公共基础法律知识:行政处罚的种类 通常在我们的公职考试中,《行政处罚法》是考试的重中之重,经常就其基本种类进行考查。那么接下来我们就学习一下行政处罚 的种类,大家务必做到准确记忆。 一、法定分类 按照《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类包括以下几种: (一)警告 对行政违法行为人进行谴责和告诫,对行为人违法行为的一种否定评价。其处罚的力度是所有种类当中最轻的一种,一般针对的是 违法行为较轻的行为。 (二)罚款 通过法律手段强制收取违法行为人一定数量金钱的处罚方法,通过剥夺其一定的财产权进行制裁。该种类适用的较为普遍。 (三)没收违法所得、没收非法财物 行政违法行为人通过违法手段获得的非法财产,行政机关通过法定程序将该财产收归国有的一种制裁方法。 (四)责令停产停业 行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的一种制裁方法。该处罚一般适用于企业的违法行为。 (五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照 行政机关通过法律手段暂时或者永久地让行政违法行为人丧失从国家获取的某些权利和活动资格的一种制裁方法。该处罚一般适用 于违法的经营活动。 (六)行政拘留;

公安机关在短期内剥夺行政违法行为人的人身自由的一种强制性的惩罚措施。 考试中涉及到的考点需要注意一下: 1、执行机关:只能由公安机关决定和执行 2、适用对象:严重违反行政处罚法的自然人 例外情形: ①精神病患者 ②不满14岁的公民 ③怀孕的妇或者正在哺乳自己一周岁以内的婴儿的妇女 3、时间上:最多15日,合并执行最多20日。 (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。 针对外国人的驱逐出境和限制出境。 二、学理分类 警告属于声誉罚或者申诫罚;罚款和没收违法所得、非法财物属于财产罚;责令停产停业和吊销、暂扣许可证或执照属于行为罚;行政拘留属于人身自由罚。 例题分析: 1、下列那一选项属于财产罚: A、行政拘留 B、罚款 C、警告 D、责令停产停业 【答案】B。解析:A选项属于人身罚、B选项属于财产罚、C选项属于申诫罚、D选项属于行为罚。故本题正确答案为B。

浅谈行政执法中存在的问题及表现

浅谈行政执法中存在的问题及原因 ——肥乡县工商局法制科行政执法是指行政机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家法律规范付诸于实施的活动。我们工商机关也是行政执法机关,市场监管等行政执法活动是我们的主要职责,因此在行政执法活动中也存在这样那样的问题,尤其是基层工商机关在行政执法活动中存在的问题更为突出。 一、目前基层工商行政执法能力中存在的问题 1、部分基层执法人员执法能力不强。一是有法不依。在日常执法中,一些干部不依据相关法律法规办事,使执法工作混乱,动摇了执法根基。具体表现为:有少数执法人员以言代法、人情执法;有的甚至以权谋私、徇私枉法;有的习惯于以个人意志、行政手段解决处理问题,不遵循法规法则。二是执法不严。它主要体现为:在运用法律法规的尺度上表现出很大伸缩性,有的甚至脱离了法规规定的限度和原则。如自由裁量权的不合理使用、避重就轻使严重违法行为与所受到的制裁不对称、越权办案等;在执法程序和行为上表现出随意性,不能完全履行法律赋予的职责和使命,执法行为不规范,重实体轻程序,案件取证调查不充分,案件定性不准确,随意执法问题突出;缺乏强制执法手段和措施,

对违法者的打击力度不够。三是违法不究。表现为:一些违法案件阻力重重,难以研究,最后是大事化小、小事化了;一些交叉管理领域的严重违法行为由于缺乏制裁的法律依据,而不能追究当事人违法责任。 2、基层部门行政执法能力结构不合理、各项能力要素参差不齐。综观目前的行政执法现状,从横向上看,基层工商机关行政执法能力结构较为单一,主要集中于业务行政管理能力方面,而与行政执法直接相关的其他能力相对薄弱或根本不存在。从纵向上看,各能力要素较以往已有相当大的改变,但与实际的工作需求还存在较大的差距。例如,当前许多专项整治、联合执法都需要相关部门的支持与合作才能顺利有效地开展,一旦关系协调不好,执法工作将难有进展。而工商部门在联合执法中协调工作还有待于进一步改进,一些集中整治行动成效未完全尽人意。又如,在一些职责不清的交叉管理领域中,工商部门找不准自己的准确定位,又苦于无法与有关部门沟通协调,相关的行政管理工作无法有序开展。 3、行政相对人接受行政执法的能力令人堪忧。在日常的行政执法中,为数不少的行政相对人对执法工作不配合,调查取证难开展;对执法程序不清楚,听证复议不出席;对执法强制手段不理解,干扰扣押、没收强制措施的实施。并

行政法律制度练习题

一、判断题 1.行政法的重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。√ 2.行政主体必须是行政职权的享有者。╳ 3.我国已制定出统一完整的实体行政法典。╳ 4.作为行政法律关系调节器的行政法律规范具有很强的稳定性。╳ 5.行政法规和地方性法规具有同等效力。╳ 6.部门规章只能由国务院各组成部门制定。╳ 7.依法行政原则和合理行政原则是行政法的基本原则。√ 8.有关犯罪和刑罚的事项也可以由法律授权行政机关作出规定。╳ 9.行政法律关系是指经过行政法规所调整,由国家强制力保障实施的行政关系。╳ 10.行政主体必须是行政责任的承担者。╳ 11.所有的行政机关都能成为行政主体。√ 12.行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现。╳ 13.并非所有成为行政主体的组织都是行政机关。√ 14.行政主体就是行政法律关系主体。╳ 15.国务院直属机构和办事机构由国务院根据工作需要和精简的原则设立,并经全国人大或其常委会批准。╳ 16.公务员在上班期间的行为是公务行为。√ 17.公安干警在下班期间制止犯罪的行为是公务行为。√ 18.内部行政行为可以适用行政复议,但不得提起行政诉讼。╳ 19.并非所有的行政行为都有强制执行的效力。√ 20.行政立法是国家机关制定有关行政管理方面规范性文件的行为。╳ 21.听证由行政机关指定的本案调查人员主持。╳ 22.法律可以设定各种处罚。√ 23.公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权。√ 24.行为人具有责任能力是行政处罚的法定条件之一。√ 25.同级人民代表大会及其常委会有权撤销同级人民政府的抽象行政行为。√ 26.行政机关无权撤销自己作出的行政行为。╳ 27.罚款主要适用于以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为。√ 28.刑事拘留是公安机关限制违反治安管理秩序的行为人短期人身自由的一种处罚。╳ 29.除法律、行政法规外,其他规范性文件不得设定行政处罚。╳ 30.法律、法规授权的组织必须具有管理公共事务的职能。√ 31.行为人违反规章以下的其他规范性文件规定的行为不应属于违法行为。√ 32.违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。√ 33.违法行为在三年内未被发现的,不再给予行政处罚。╳ 34.如当事人有申辩行为,行政机关可因其认错态度而加重处罚。╳ 35.行政处罚适用简易程序时可对违法行为当场进行处罚。√ 36.在行政处罚的调查阶段,调查或检查时的执法人员不得少于两人。√ 37.对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,行政机关的负责人应当集体讨论决定。√ 38.行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具县级以上财政部门统一制发的罚款收据。╳ 39.对当事人逾期不履行行政处罚决定的,行政机关可以申请人民法院强制执行。√ 40.执行罚在程序上必须预先告诫。√

(法律方法)归入法演示

成案研究讲义 ——归入法和关系分析法在行政案件中的运用 一、法律思维:一种专业性和工具性的思维 (一)请思考以下两个案例: 案例1:为应对H7N9疫情,市城市管理局决定4月9日前扑杀市区围的全部活禽。 案例2:新浪微博名为参议王林军的实名认证网友刊载了芦山地震后当地在汶川地震后受援建学校的照片(如下所示),该网友提出:“【又是豆腐渣工程?!】芦山县隆兴中心校。汶川512地震后由相关机构捐款援建,所谓抗八度强震。但这次地震遍体鳞伤,承重墙几近断裂,整所学校已报废。” 案例3:针对某杂志刊登的有关宪政问题的观点,我国宪法学元老许崇德教授近期在《光明日报》撰文,对有关观点进行了批驳。 请谈一谈你对上述三个案例(事例)的观点。 (二)必备的法律方法 1、演绎的涵摄结构 2、法律适用的规则 3、法律解释的方法 4、法律漏洞填补的方法及其界限 5、社会实证材料的运用方法 (三)法律思维 法律思维应当被理解为严谨到刻板的思维,法律思维应当抓住三点: 1、规性:以法律规为中心,法理念、法原则和法理论是你理解和解释法律的工具,而不能替代法律,法律人不能随便用法理念、法原则和法理论来质疑法律规; 2、逻辑性:法律思维是逻辑思维,其推演应当构建起完整的逻辑链条; 3、程式性:法律思维有着严格的思考程式,这种程式被隐含在归入法和关系分析法中。 初学者应当严格、刻板和机械地重复案例的训练,以培养法律思维,使得对法律思维的运用成为职业习惯。融会贯通是以后的事情。 (四)训练的材料 1、《最高人民法院公报》上的判决书 2、最高人民法院不定期公布的指导性案例 3、《人民司法》(案例)上的案例及其解读 4、《人民法院案例选》 二、归入法的要点 归入法是法律适用的一种统一方法,这种方法严格地规定了得出法律结论之前必须遵守的步骤,这些步骤可以使得法律适用者用一种系统的方法来审查案件事实,从而确认手头的事实情况是否符合某个法律规的各个要件。 (一)归入法的前提 1、找到准确法律依据; 2、抽离出法律条文的每个前提条件 (二)归入法的步骤

法律法规大全

第一部分宪法国家法编 一、宪法及相关法 二、国家机构组织法 三、选举法 四、特别法 五、专门法 六、权益保护法 七、立法及其他 第二部分行政法编 一、内务行政、司法 二、监察、人事 三、民政 四、宗教 五、档案、保密 六、教育 七、科学技术 八、文化、传播 九、医药、卫生 十、工商行政管理 十一、国有资产 十二、物价 十三、交通、通讯 十四、电力、机电 十五、计量、标准 十六、海关 十七、出入境进出口管理 第三部分经济法编 一、公司、企业 二、财政、税收 三、统计、会计、审计 四、金融、证券 五、土地管理、城建工程 六、农林、自然资源、环境保护 七、对外贸易 八、反不当竞争法、反倾销、反补贴 九、法律责任 十、劳动 一、综合

二、合同 三、婚烟、家庭 四、收养、扶养、抚养 五、继承 六、房地产 七、债务 八、名誉权、肖像权 九、知识产权 十、损害赔偿 十一、民事责任 十二、法律适用 第五部分刑法编 一、总类 二、刑事责任的适用 三、刑罚的适用 四、赃款赃物处理 第六部分程序法编 一、总类 二、行政诉讼程序 三、民事诉讼程序 四、海事诉讼程序[1] 编辑本段2011年全新经典汇编版 基本信息 中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全

作者:最高人民检察院法律政策研究室(编者) 出版社: 中国方正出版社; 第15版 (2011年4月1日) 精装: 7128页 正文语种: 简体中文 开本: 16 ISBN: 9787801071187 条形码: 9787801071187 产品尺寸及重量: 37.4 x 26.8 x 19.2 cm ; 13 Kg 内容简介 《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全(2011年全新经典汇编版)(套装共12册)》主要内容简介:中华人民共和国国籍法、中华人民共和国戒严法、中华人民共和国集会游行示威法、中华人民共和国集会游行示威法实施条例、中华人民共和国外交特权与豁免条例、中华人民共和国领事特权与豁免条例等。 目录 第一部分宪法国家法编 一、宪法及相关法 中华人民共和国宪法 中华人民共和国宪法修正案 中华人民共和国宪法修正案 中华人民共和国宪法修正案 中华人民共和国宪法修正案 中华人民共和国国旗法 中华人民共和国国徽法 第五届全国人民代表大会第五次会议关于中华人民共和国国歌的决议中华人民共和国国籍法 中华人民共和国戒严法 中华人民共和国集会游行示威法 中华人民共和国集会游行示威法实施条例 中华人民共和国外交特权与豁免条例 中华人民共和国领事特权与豁免条例 中华人民共和国海域使用管理法 国务院办公厅关于沿海省,自治区、直辖市 审批项目用海有关问题的通知 中华人民共和国领海及毗连区法、

浅析行政执法中法律效果与社会效果的统一

浅析行政执法中法律效果与社会效果的统一 法律效果与社会效果的统一不仅成为政法系统耳熟能详的口号,更是作为工作成效的要求,实现行政执法法律效果与社会效果的有机统一,既是行政执法规范化建设的重要目标,也是提高行政执法部门公信力的有效途径。而如何实现执法法律效果与社会效果的统一,又是行政部门监督执法人员较难理解和把握的一个问题,因此,笔者结合行政执法的实际,尝试对两者之间如何实现有机统一进行思考和分析。 一、法律效果与社会效果的辩证关系 1.法律效果与社会效果的内涵辨析 行政执法活动均产生法律效果和社会效果,两者是有一定联系的。所谓法律效果,是指通过法律实施从而实现法律的社会目的、价值或社会功能及其程度,在行政执法中,通常指在执法时,行政执法机关准确地适用法律法规并作出依法裁决,倾向于法律法规条文的准确适用。所谓社会效果,通常指实施具体执法行为而在社会生活、社会公众中所产生的影响和结果,通常是指行政执法人员通过具体的执法办案来实现法律法规的秩序、公正、效益等基本价值的效果,要求执法人员拼弃孤立执法、以案办案的片面意识,通过对违法行为查处等具体行政行为,达到促使人们从处罚违法行为中受到警醒教育,不断增强法治意识,促使人们自觉遵守法律法规,创造良好的法制环境。 2.法律效果与社会效果的辩证关系 2.1两者互为依托。首先法律效果和社会效果并非相互孤立,而是有机联系、互为依托、相辅相成的。法律效果是检验行政执法活动是否依法实施和符合法治原则的尺度;社会效果则是检验行政执法活动是否符合社会发展和构建和谐社会要求的尺度。其次法律效果是社会效果的基础和前提,但是有了法律效果并不必然就有社会效果,不讲社会效果的法律效果是难以得到广大人民群众的支持和拥护的,失去了法律效果,则不能体现执法活动的威严;失去了社会效果,执法活动就没有实际意义。第三,法律效果是产生社会效果的动因或原因,社会效果是公众对法律效果在社会上的一种评价,两者之间应相互协调共同结合,对整个执法效果起到了良好的推动作用,决不能顾此失彼,轻重不一。 2.2两者互为因果。法律效果与社会效果两者同等重要,互为因果,互为包容。行政执法的法律效果,可能带来消极的不良社会效果,也可能带来积极的良好的社会效果。如果我们的执法理念落后于当前社会形势的发展,在执法中态度生硬、方法简单不灵活,甚至粗暴,或是主观臆断,不依照事实依据运用裁量权,不注重执法对象的感受,带来了执法对象的对立情绪,没有达到促使群众自觉遵行法规的内心意识和行动,这就没有收到良好的执法社会效果。从这个角度说,法律效果是取得社会效果的前提。良好的社会效果又会推动执法的顺利进行,如果行政执法过程中,采取较好的方式方法实施执法,使执法工作得到群众理解支

(合同制定方法)合同法的规范类型及其法律适用

二.合同法的规范类型及其法律适用 (一)任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突,即合同关系当事人之间的利益冲突,合同法设计何种类型的法律规范去进行协调?对这种类型利益冲突的协调,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”意思是说,任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范,但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲,补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定,排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上,占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为,合同法是调整市场交易关系的基本法,它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中,就任意性规范的法律适用,有两个问题需要注意: 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法,这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定,当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范,哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文,没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外,我们能不能说,没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容,我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突,是不是合同关系当事人之间的利益冲突,与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系?如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突,只是涉及到合同关系当事人的私人利益,这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上,该规定通常被解释为,在通常情形下,合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任,即只要合同关系的当事人存在有违约行为,且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由,该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外,但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任,通常仅关涉合同关系当事人的私人利益,应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范,留有允许当事人约定就违约责任的承担,采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

行政执法工作规范范本

附件4 行政执法工作规范 (监督部分)

目录 一、行政许可工作规范(卫生监督部分) (3) 二、行政许可工作流程(卫生监督部分) (9) 三、行政许可档案管理工作规范(卫生监督部分) (10) 四、行政许可档案管理工作流程(卫生监督部分) (14) 五、行政处罚工作规范 (15) 六、行政处罚工作流程 (23) 七、行政处罚档案管理工作规范 (25) 八、行政处罚档案管理工作流程 (31) 九、行政执法投诉举报处理工作规范 (32) 十、行政执法投诉举报处理工作流程 (34) 十一、申请法院强制执行工作规范 (35) 十二、申请法院强制执行工作流程 (37) 十三、监督法制宣传工作规范 (38) 十四、监督法制宣传工作流程 (42) 十五、监督协管服务项目工作规范 (43) 十六、监督协管服务项目工作流程 (50)

行政许可工作规范 (卫生监督部分) 1.总则 区卫生和计划生育局所承担的卫生行政许可的实施,适用本规范。区卫生和计划生育局综合监督执法局、各街道公共卫生与计划生育管理所(以下统称卫生计生监督机构)受区卫生和计划生育局委托,负责城阳区行政区域内卫生行政许可的实施。 2.目的 为规范卫生行政许可行为,提高工作效率和质量,方便申请人办理卫生行政许可事项,保障和监督本单位卫生执法人员正确、公正、及时、高效实施卫生行政许可。 3.标准 3.1基本要求 卫生计生监督机构行政许可人员应加强学习,努力提高思想觉悟、业务水平和组织纪律观念,全面理解、准确把握、正确应用《中华人民共和国行政许可法》的相关规定。 3.2公示 卫生计生监督机构采取政务网站、设置公告栏或其他方式在办公场所长期公示以下内容: (1)职权范围内的行政许可事项名称、依据; (2)许可程序; (3)许可条件;

行政法律制度试题(立法法)

《立法法》 一、单选题 1、下列属于地方性法规的是(A )。 A.某省人大常委会通过的《某省人才市场管理暂行条例》 B.某省人事厅颁布的《某省人才流动管理暂行办法》 C.某省人民政府制定的《某省城市供水管理办法》 D.某省人事厅转发人事部制定的《公务员录用面试考官管理暂行办法》 2、依《立法法》的规定,较大的市的人大及其常委会制定地方性法规,应向下列哪一级机关报批( A )。 A.省级人大常委会 B.省政府 C.国务院 D.全国人大常委会 3、制定自治条例,单行条例的立法主体只有(A)。 A.自治区的人民代表大会 B.自治州的人大常委会 C.自治县的人大常委会 D.自治区的人大常委会 4、根据《中华人民共和国立法法》的规定,下列属于地方性法规可以规定的事项为(A)。A.执行法律、行政法规规定的事项 B.执行部门规章的事项 C.诉讼和仲裁制度D.基层群众自治制度 5、我国违宪审查的机关是(A)。 A.全国人大常委会 B.全国人民代表大会 C.国务院 D.司法部 6、一个代表团或者多少名代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案(A)。 A.三十名以上 B.十名以上 C.二十名以上 D.五十名以上 7、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案,应当在会议举行的多长时间前将法律草案发给代表(B )。 A.10天 B.一个月 C.五天 D.六个月 8、尚未制定法律的事项,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权下列哪一机关可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规(B)。 A.法制办 B.国务院 C.司法部门 D.内务司法委员会 9、列入全国人民代表大会会议议程的法律案,由有关的专门委员会进行审议后向下列哪一部门提出审议意见,并印发会议(B)。 A.人大常委会 B.主席团 C.各代表团 D.国务院法制办 10、法律解释草案表决稿须由常务委员会全体组成人员的( A)通过,由常务委员会发布公告予以公布。 A.过半数 B.三分之一 C.五分之一 D.全体 11、(A)可以设定限制人身自由的行政处罚。 A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.政府规章 12、按照《立法法》规定,部门规章的立法主体不仅包括国务院部门(各部、委、央行、审计署),还包括下列哪一机关( A )。 A.国务院直属机构 B.司级以上单位 C.法制办公室 D.局级以上单位 13、下列选项中应当由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的法律是( A )。A.除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律 B.刑事基本法律 C.民事基本法律 D.有关国家机构的基本法律 14、列入全国人大常务委员会会议议程的法律案,一般应当经常务委员会会议审议后再交付表决,常务委员会会议审议的次数为( C )。 A.一次 B.二次 C.三次 D.四次

法律方法的运用

法律方法的合理运用 摘要:解决纠纷是法律人的天职,而在解决纠纷的过程中必须运用合理的方法,法律方法是法律人所依据的根本。在某些疑难案件的审判中,法律方法的运用有着重要作用。本文从法律方法的内容、与其相近观念的比较、法律方法的意义及其实际运用等方面进行简要的分析。 关键词:法律方法法学方法内容意义 一、法律方法的主要内容 关于法律方法的内容,学界有不同的观点。总的看来,法律方法可以划分为四类:第一类,狭义的法律解释方法;第二类,法律漏洞补充方法;第三类,不确定概念的价值补充;第四类,利益衡量。 1.狭义的法律解释方法 (1)文义解释,就是按照法律规范通常的字面含义和通常使用的方式对法律规范进行解释。(2)目的解释,是指从立法目的来对法律规定进行解释,通常我国的法律在第一条会明文规定立法的目的。(3)限缩解释,这一解释方法与扩张解释正好相反,是指法律条文如果按照法律规定的表面文义进行解释,其适用的范围过于宽泛,于是缩窄其文义的范围,从而达到立法者的本意。(4)扩张解释,就是根据立法精神,结合社会的现实需要,将法律条文的含义按照扩大范围的解释。(5)体系解释,又称为逻辑解释,这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中,联系其与其他法条之间的相互关系来解释法律。(6)当然解释,是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实,但从该法律条文的立法本意来看,该案件事实更应该适用该法律条文。(7)立法解释,是指国家立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。法律解释是多种多样的,各个国家的法律体系不同,常用的解释也不尽相同。我国常用的法律结实方法除了上述几点,还有合宪解释、社会学解释、比较法解释等等。 2.法律漏洞补充方法 法律漏洞,是指整个法律内部存在不完整,有需要填补的空白,即法律条文存在法律应规定却未规定的情况。对于出现法律漏洞的案件,法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理,而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。我们通常使用以往的习惯、直接适用诚实信用原则、进行目的性限缩、扩张或是类推适用法律等方法来补充法律漏洞。 3.不确定概念的价值补充 不确定概念的价值补充,是指有的时候有些情况虽然有法律规定,但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件,因此适用范围不确定,在适用此法律规定用于裁判案件前,必须结合具体案件事实情况,对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。 4.利益衡量 所谓利益衡量,指的是法官在审理案件时,在案件事实查清后,不是马上去寻找本案应该适用的法律规则,而是综合分析案件的实质,并综合考虑当事人的

教育行政法律法规

1.《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》规定 1)“完善教师培训制度、将教师培训经费列入政府预算,对中小学教师实 行每五年一周期的全会员培训。 2)提出把育人为本教育工作作为基本要求,把改革创新作为教育发展强大 动力,把促进公平作为基本教育政策,把提高质量作为教育改革发展的 核心任务。 3)提出三种创新人才培养模式:注重学习结合,注重知行统一,注重因材 施教。 4)到2020年,我们要基本实现教育现代化,基本形成学习型社会,进入人 力资源强国。 5)各级政府要把减负作为教育工作的重要任务,统筹规划,整体推进。2.《中国人民共和国教师法》规定,对教师考核的内容包括教师的政治思想、 业务水平、工作态度和工作成绩。师德是教师考评的底线,可以一票否决。 3.《基础教育课程改革纲要》2001年。 4.《教育—财富蕴含其中》中指出:面向21世纪教育的四大支柱,就是要培 养学生的四种本领:学会认知,学会做事,学会合作,学会共同生活。 5.《未成年人保护法》: 1)学校应当尊重未成年人的受教育权,不得随意开除未成年学生。 2)公益性、统一性、强制性(义务性) 6.《关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》 1)明确提出要实行国家课程、地方课程、学校课程三级课程的管理体系。 7.《中共中央国务院关于深化教育改革,全面推进素质教育的决定》 1)我国第一次明确提出“终身教育”的文件 8.1986年《中华人民共和国义务教育法》 1)首次把提高全民族素质纳入教育目的。 2)义务教育实行县级人民政府为主的管理体制 3)国家鼓励学校和教师采用启发式教育等教学方法 4)鼓励教科书循环使用 5)“两全”:全面发展。全体学生; 9.教师自我完善的重要途径是严谨治学。 10.提高全民族的素质,是我国当今社会发展赋予教育的根本宗旨,也是我国当 代教育的重要使命。 11.在学生伤害事故处理中,学校责任适应的归责原则是:过错责任原则。 12.学生的失范行为主要表现为越轨行为和违法行为。越轨行为即违规、违纪。 13.教育法律法规是教育法各种规范性文件的基本内容。要用教育法律条文来表 现。是属概念,包含在教育法概念的外延之中。是一种特指的行为规范,而不是一种行为规范的“总和”。 14.职业道德是一种非强制性的核自发性的,主要是依靠文化、内心信念和习惯, 通过员工的自律实现,大多没有实质的约束力和强制力。 15.我国教育领域的法律救济途径:行政救济、司法救济、非诉讼的调节与仲裁。 16.学生的失范行为主要表现为:越轨行为、违法行为、犯罪行为 17.每年3月的最后一个星期为中小学生安全教育日。 18.《国务院办公厅源于深化高等学校创新创业教育改革的实施意见》中指出, 到2020年,要建立课堂教学、自主学习、结合实践、指导互扶、文化引领

行政执法的功能与作用研究

行政执法的功能与作用研究 行政执法是行政法治系统工程的重要组成部分。加强、改进和完善行政执法是贯彻依法行政原则、落实执政为民思想、建设社会主义法治国家的需要。而要加强、改进和完善行政执法,首先必须明了行政执法的功能和作用。只有对行政执法的功能和作用有全面、正确的认识,才能形成加强、改进和完善行政执法的自觉性,并找到和确立加强、改进和完善行政执法的正确途径。本文主要从三个方面探讨和论述了行政执法的功能和作用:其一,行政执法将法从文本规定化为人们实际行为规范的作用,即实现法的作用;其二,行政执法将公民权利从“应然”变成“实然”的作用,即保障和实现人权的作用;其三,行政执法将国家的社会、经济秩序从静态设计转化为动态建构的作用,即确立、维护和保障秩序的作用。文章对这三方面作用的具体内容和实现途径进行了较详细的阐释。 「关键词」行政法治行政执法行政处理行政主体行政相对人 行政执法的功能与作用是多方面的。我们可以主要从以下三个方面来分析:第一,从执法与立法的关系来分析。立法是执法的前提,是执法的基础,没有立法,无法可执,无从谈执法。执法则是立法实现的途径和保障,没有执法,立法在很大程度上只能等于废纸一堆,立法调控社会关系的目的无从实现。第二,从执法与公民权利、自由的关系来分析。实现、保障和维护公民权利、自由是执法的目的,离开了公民权利、自由,执法就失去了意义,而执法是公民权利、自由实现的手段,没有执法,公民权利、自由在很多情况下就可能成为“画饼”,而且随时可能被侵犯,被蚕食,被践踏。第三,从执法与社会秩序和市场经济秩序的关系来分析,保障和维护社会秩序、市场经济秩序是执法的重要任务,离开了保障和维护社会秩序、市场经济秩序的任务,执法在很大程度上就失去了社会需要和存在的理由,而执法则是保障和维护社会秩序、市场经济秩序的重要条件,没有执法,社会秩序和市场经济秩序将不可避免地会出现混乱,人们可能不得不恐惧地生活于某种“无序状态”中。此外,我们还可以从执法与物质文明、政治文明、精神文明的关系来分析行政执法的作用。物质文明、政治文明、精神文明是执法追求的理想目标,不讲物质文明、政治文明、精神文明,执法将失去灵魂,失去方向,而执法则是建设物质文明、政治文明、精神文明的保障,没有执法,文明不仅不可能推进,而且还可能向野蛮倒退,回归野蛮。当然,执法本身亦应是文明执法。 一、执法:使法从文本规定化为人们的实际行为规范

行政法律制度试题

行政法律制度试题(立法法)

行政法律制度试题(立法法)《立法法》 一、单选题 1、下列属于地方性法规的是(A )。 A.某省人大常委会通过的《某省人才市场管理暂 行条例》 B.某省人事厅颁布的《某省人才流动管理暂行办 法》 C.某省人民政府制定的《某省城市供水管理办法》 D.某省人事厅转发人事部制定的《公务员录用面 试考官管理暂行办法》 2、依《立法法》的规定,较大的市的人大及其常委会制定地方性法规,应向下列哪一级机关报批(A )。

A.省级人大常委会 B .省政府 C ?国务院 D .全国人大常委会 A.自治区的人民代表大会 B .自治州的人大常委会C .自治县的人大常委会 D ?自治区的人大常委会 4、根据《中华人民共和国立法法》的规定,下列属于地方性法规可以规定的事项为(A)。 A.执行法律、行政法规规定的事项 B ?执行 部门规章的事项 C .诉讼和仲裁制度 D.基层群众自治制度 5、我国违宪审查的机关是(A) o A.全国人大常委会 B .全国人民代表大会 C.国务院 D .司法部 6、一个代表团或者多少名代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案(A)o A.三十名以上 B .十名以上 C .二十名以上 D ?五十名以上 7、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议

审议的法律案,应当在会议举行的多长时间前将法律草案发给代表(B )o A. 10天 B .一个月 C .五天 D .六 个月 &尚未制定法律的事项,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权下列哪一机关可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规(B) o A.法制办 B .国务院C ?司法部门 D.内务司法委员会 9、列入全国人民代表大会会议议程的法律案, 由有关的专门委员会进行审议后向下列哪一部 门提出审议意见,并印发会议(B)。 A.人大常委会 B .主席团 C .各代表团 D.国务院法制办 10、法律解释草案表决稿须由常务委员会全体组成人员的(A)通过,由常务委员会发布公告予以公布。 A.过半数 B .三分之一 C .五分之一 D.全体 11、(A)可以设定限制人身自由的行政处罚。 A.法律 B ?行政法规 C .地方性法规

法律适用中的逻辑与经验

法律适用中的逻辑与经验 </Script> 吕来明 作者简介: 吕来明,法学硕士,北京市优秀青年骨干教师,北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为:商法理论、票据法、公司法、物权法等。 中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化,骨灰也未留存。死者家属向法院起诉,要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错,另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为,但主持人问及法院为何驳回原告请求时,点评人认为,这是法律上的无奈,《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改法律。如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为,这里的症结所在,与其说是法律规定不完善,更不如说是法律适用方式出现了问题。可见,为了无辜者不再无奈,除了修改法律,我们似乎还有更有效的路可走。 近现代法制发展过程表明,法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书,你会看到其中有

“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX 条的规定,———判决如下,”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”,即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范;其次是小前提,即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现;最后是推论,即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”,当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时,法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中,并找到相应的法律规范,同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。 在法律适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是在成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握,这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下,在相应的法律体系中,是能够找到演绎大前提———法律规范的,法律制度越完善,法律制度越健全,逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。 然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的,人的认识能力是有限

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