侵犯隐私权责任的构成与抗辩(马 特) 对外经济贸易大学 讲师

侵犯隐私权责任的构成与抗辩马特对外经济贸易大学讲师
上传时间:2006-4-2
现代社会，科技及大众传媒的发展，增加了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口增多，都市人口日益密集，由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感，这种法感情和人格意识导致了隐私得以成为一项权利。

隐私权的宗旨在于合理划分公共领域与与私人生活，保障私生活自由，这是一个健康的多元社会的根基所在。

本文在考察不同法系立法例的基础之上，拟就侵犯隐私权责任的一般化构成和具体侵害类型，以及抗辩事由等问题予以探讨。

一、侵犯隐私权责任的比较法考察
关于侵权法上对隐私权的保护，英美法系和大陆法系基于其诉讼体制、侵权法构造等原因而面目迥异。

简言之，英美法系基于其判例法传统而采取具体侵权行为的类型化模式，而大陆法系基于其法典法传统而采取由一般侵权行为涵摄的一般化模式。

（一）英美法系
英美法系，由于判例法的历史传统和令状救济的诉讼制度，正如没有形成统一的侵权的概念一样，普通法中也始终没有统一的人格权概念，有关隐私、姓名、肖像等人格利益的保护分别依相应的诉因来进行，如侵犯空间隐私的侵入之诉、侵犯名誉权的诽谤之诉等。

英美法不采用像日本法、中国法那样分开一般侵权行为和特殊侵权行为这样的二分法。

“英美法作为关于各个类型的侵权行为的准则的总体存在”。

[1]而隐私权的保护需要根据不同的侵害隐私形态而分别归入特定的侵权类型。

英美法的侵权行为法以不同判例的积累为各个普通法上的诉因，以具体的类型来归纳侵权行为，即只有“Torts”，而无“Tort”。

如传统的英国普通法分为七种典型的侵权行为：（1）非法侵入；（2）恶意告发；（3）欺诈；（4）其他经济侵权；（5）私人妨害；（6）公共妨害；（7）对名誉和各种人格权的保护，如殴打、诽谤等。

此外还包括无名侵权。

[2]其中，涉及到侵害隐私的类型主要包括：
1．侵入（Trespass）
侵入者未经允许进入他人土地，土地所有人可以要求其离开，如果其拒绝离开，所有人可以使用合理手段将其赶出土地之外。

侵入之诉对隐私权的保护体现在，被告在原告的私人处所内装置窃听器，[3] 或未经原告人同意而进入原告人的处所收集资料，诸如此类的案型。

侵入之诉毕竟已不动产财产权为中心，其保护隐私权的不足之处在于，侵入须以受害人享有土地权利为要件，例如在旅馆房间内设置窃听设备不会导致侵入之诉，因为占有人不享有所有权的保护。

此外，新闻记者在私人住宅外远距离偷窥，在他人不动产上空使用摄像镜头[4]等行为，也都不属于侵入行为。

在Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co Ltd v Taylor 一案中，拉山姆法官（Latham）判决：“任何人均有权将视线放在原告人的围栏内，看看原告人的土地上有甚么活动进行。

如果原告人希望阻止他这样做，他大可修筑更高的围栏。

……被告人观看原告人的土地有甚么事情发生，并不是对原告人作出不当的行为。

”
2．妨害（Nuisance）
妨害亦称“侵扰”、“骚扰”、“公害”，还有人将“Nuisance”音译为“脑神思”。

有侵权
法专家称，“在整个围绕法律词汇的丛林中，没有哪个词比妨害更难穿透了。

”[5]妨害的构成依具体案情取决于众多因素，例如相邻关系的类型，财产或不法行为的性质，损害行为的经常性与持续时间及损害的性质与程度等。

[6]妨害一般被分两种：公共妨害和私人妨害。

涉及到隐私的主要是私人妨害，即指对他人私人使用和享受土地上的利益的一种不合理的妨碍和侵损害。

这种妨害在方式上可以是无限的。

例如，树根长到了邻居家的土地里，突出的树枝长到邻居家的土地上空，烟，破坏性的动物，不合理的噪音，震动等等。

[7]现代的妨害侵权理论甚至认为，连续重复地接入电话，对占有者的舒适、方便和健康也可以构成妨害。

[8]但是，如果不动产没有受到实质性的损害，或对不动产的享用没有受到干扰，则原告不能提起妨害之诉，例如，仅在住宅之外拍摄某人照片，不会构成妨扰。

3．殴打（Battery）
殴打是指背他人的意愿而故意地对他人使用暴力的行为。

殴打必须接触到受害人的身体，即使这种接触可能是被告间接造成的。

例如向原告泼水、唾其面上等。

未经同意强迫他人接受医学上的检查或按指纹，也都被视为殴打，这涉及到隐私权的保护。

4．诽谤（Defemation）
诽谤是指发表虚假陈述使他人的名誉受损或丧失外人好感的行为。

诽谤分为文字诽谤（libel）和口头诽谤（slander）。

诽谤一般侵害的是受害人的名誉权，但也对其隐私权亦有间接保护作用。

例如，虚假报道歪曲他人的公众形象，搅扰他人安宁生活和正常表现，在贬损名誉的同时也会侵害隐私。

5．精神折磨（Emotion distress）
精神折磨是指故意或者过失致他人蒙受精神上的痛苦，常见的行为有咒骂、侮辱、误传亲人噩耗等。

[9]例如，威金逊诉汤顿案（Wilkinson v. Downton）[10]，被告出于恶作剧，向原告假传她丈夫的消息，致使原告人受惊病倒。

怀特法官（Wright J）认为，被告人蓄意作出旨在令原告人受伤害的作为侵害了她享有个人安全的权利，并且事实上已导致她的身体受伤害，这应当构成诉因。

精神折磨涉及到当事人私生活安宁的保护。

6．违反保密义务（Breach of confidence）
如果某人在要求保密的情况下向他人提供私人信息，而掌握该信息的人未经许可向第三者披露，则该侵害隐私的行为将构成保密义务的违反。

违反保密义务的诉讼中，该信息必须处于保密状态，且公开行为未经权利人同意并造成其损失。

当事人的保密义务依据法律或合同而产生，例如，按照职务保密法的规定，公务员不得泄露未经授权的信息，医生必须将保守病人治疗记录隐私作为其委托责任的一部分。

更广泛地说，在秘密信息被传递到已知或应知该信息不能公开的人手里时，如果存在必要的保密性，则当事人之间会产生同样的保密责任。

[11]例如，某人未征得某幅照片中的人同意而使用该照片，则使用者对照片中的人负有保密义务，则照片中的人有权基于使用者违反保密义务而求偿。

[12]此外，保密义务同样存在于家人之间的私密关系中。

在阿格尔诉阿格尔案（Argyll v. Argyll）中，某报被禁止发表Argyll公爵对其婚姻的言论，因为这将公开丈夫与妻子之间的关系，从而违背存在于婚姻中的保密与信赖义务。

[13]
（二）大陆法系
大陆法的侵权行为法大都属于民法典债编的组成部分，体现了鲜明的法典法色彩。

民法
典是由法条层层抽象构成的规范体系，侵权行为法以抽象的法条形式拘束行为人，法官司法的三段论即是一个解释、适用法条的演绎过程。

作为裁判规则的完全法条的逻辑结构包括法律要件和法律效果。

隐私权的保护，无需如英美法一样在侵权法的各个类型中寻找适当的诉因，而是将隐私权益纳入侵权行为法的保护客体，无论何种侵害隐私行为，统统涵摄入抽象的侵权行为条款即可。

其涵摄的过程是将侵权事实归纳入法条中的法律要件，如过错、因果关系、损害等，两者相符合即由法官作出构成侵权行为的判断，在适用该法条所指引的法律效果，即损害赔偿等侵权责任。

法国1804年的民法典没有任何关于人格权的条款，[14]这并非意味着法国民法对人格权漠然置之。

法国经受启蒙思想和法国大革命的洗礼，“天赋人权”的自然法理念深入人心，乃至有学者认为法国民法典与其说是古代罗马法的余绪，不如说是第一部自然法典。

法国《人权宣言》与1791年宪法明确将人格权宣示为自然权利。

作为不言而喻的天赋人权，人格权统一不可分割的由一切人所享有，其民法典第1382条的侵权行为一般条款，[15]概括地将人格权纳入其保护范围，由侵权法即反向地间接确认人格权，而无需交由市民法典明确列举规定，由此人格权隐身于侵权法一般条款之后。

人格权是由判例通过个案而逐步发展出来的，旨在保护人的生理、心理和社会意义上的个别性（individualité）。

人格权因此是一组复数的权利（肖像权、声音权、私生活获得尊重的权利、名誉权……）。

但是，如同有学者所指出的，这里的复数形式多少有点容易引人误解。

实际上，这些不同的权利都具有一个共同的目的：确保个人的保护及充分发展；由此可以把它们统一于一个保护人格的一般性理论之下。

因此，可以承认：一切人都享有其宁静(tranquillité)得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害（侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等）主张赔偿。

[16]可见，法国没有德国意义上的一般人格权概念，因为其人格权作为一个整体业已受到侵权行为法的概括保护。

其人格权的内容则主要以私生活权为中心，肖像、声音、隐私等利益都属于私生活权的内容，1970年《法国民法典》增补第9条对私生活的保护即为明证。

德国法上，没有独立的隐私权概念，隐私权的保护包含于一般人格权之中。

[17]《德国民法典》受法律实证主义影响，从保障法的确定性出发，基于人格权法定主义的立场，创制了人格权的概念，并将各类人格利益予以具体化区分，抽象出不同的权利类型，形成了具体人格权制度。

[18]《德国民法典》除总则第12条规定了姓名权以及侵权编专设条款确认贞操权、信用权等具体人格权外，其一般侵权行为条款的第823条第1款中，通过列举的方式从侧面规定了生命、身体、健康、自由四项权利，同时基于逻辑上的周延，在列举之后又兜底性的规定了“其他权利”，正是这个“其他权利”，成为德国法官通过一般人格权设权的通道。

与法国民法典的概括保护模式不同，德国的一般侵权模式第823条第1、2款和第826条分为三个递进的层次：（1）法定权利之侵害；（2）违反保护他人之法律致人损害；（3）恶意违背善良风俗加害他人。

由于在立法之初没有规定隐私等人格权，故无法适用第823条第1款予以规制，而“违反保护他人之法律致人损害”须以保护他人之法律的明确规定为前提，“恶意违背善良风俗加害他人”又仅限于行为人恶意的情形。

因此，权宜之计便是通过法官造法，以基本法为渊源创设出一般人格权的概念，以填充第823条第1款中的“其他权利”，将隐私等人格权的保护纳入“法定权利之保护”条款的调整范围。

[19]如此则“人格”的戈尔迪之结被“巧妙地解开了”，德国学者称法院的裁判是“现实的、法律政策上的重大成就”。

[20]所以，德国法除法律明确规定的几项具体人格权外没有独立的，隐私等其他人格权悉属于一般人格权的范畴。

一般人格权的适用范围根据德国联邦最高法院已作出之判决，在以下三个领域可能会涉及到对一般人格权的侵害：对私人领域的渗入；对私人领域事务的传播；侵害名誉。

[21]依拉伦茨的观点，“‘一般人格权’是指受尊重的权利、直接言论（如口头和书面言论）不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。

”[22] （三）两大法系隐私权保护模式对我国的启示
大陆法系和英美法系是世界两大法律制度体系，代表了两种不同的知识传统。

可以说，隐私权的侵权责任在不同法系呈现不同样态，判例法与法典法的构造在形式上很难兼容。

然而，值得玩味的是，两大法系都不约而同地从无到有地承认了隐私权的概念。

美国法在隐私权保护上先行一步，开风气之先，而其他国家纷纷跟进，相继确认了对隐私权的保护。

作为一项新兴权利，在确立隐私权的过程中，两大法系的制度和知识难免相互借鉴，在不同程度上有所融合，表现在：美国法和德国法上的隐私权都发生了一般化的倾向，在不同程度上发挥着一般人格权的功能；电子数据隐私和个人资料保护在各国大都通过立法规制，奉行判例法的美国竟是制定资料保护成文法最频繁的国家，并且随着跨国交往的发展在这方面出现国际趋同和协调的趋势；两大法系中隐私权的确立和发展都不同程度地借助了判例法，奉行法典法的德国在这一点上丝毫不比判例法国家逊色。

关于侵犯隐私权责任的建构，两大法系侵权法的优劣和相互渗透的趋势对我们不无启示。

[23]诚如我国学者所言，大陆法系有大陆法系的传统，英美法系有英美法系的传统，如果把他们两种立法的方法结合起来，可能会是一个亲民的法律。

用三句话概括：大陆法为体，英美法为用，然后转换吸收本土的司法经验。

[24]
之所以以大陆法为本体而以英美法为镜鉴，理由有二：其一，我国民法传统以大陆法为张本，也已根深蒂固，形成“路径依赖”，即便是建国后废除伪法统，终止“六法全书”，而对前苏联民法的继受，其实也是转承自大陆法系的德国。

其二，大陆法系民法是一种逻辑知识而非经验知识，其体系是一种“科学的”知识，而非“民俗的”知识，因而具有更强的普世性和可接近性。

美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的“民俗的”，另一类是所谓“分析的”。

民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何“民俗体系”，它是社会科学家的分析工具，是“社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。

”[25]因此，民法学中的知识可分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。

[26]继受日耳曼法的英美判例法实际上主要是历史演成的知识，大陆法所继受的罗马法其实也是一种“民俗的”知识，但经由德国法学的理性建构和逻辑分析，实现了“科学化”，从而醇化为一种剥离了价值色彩和本土经验的普世性体系。

由判例抽象为规则，再由规则具体化为类型，这就需要借鉴英美法和大陆法的侵权行为法建构方法，即以法条的形式建构侵犯隐私权责任的一般条款，也需要积累和梳理隐私权判例，实现侵害隐私权行为的类型化整合。

它山之石，可以攻玉。

英美法杂芜零碎，需要以大陆法醇化，确定归责原则、责任构成要件、免责事由、法律责任的体系；大陆法抽象僵化，需要以英美法疏通，使抽象的条款变成具体判例指引下的“活法”，从而形成两种知识资源
的对流和融会贯通。

以《魁北克民法典》为例，加拿大的普通法和民法典并立的独特格局影响了其隐私侵权行为的构成，使之具有兼融大陆法和英美法的特色。

其第35条借鉴法国民法典规定了侵犯隐私权的一般条款：“每个人都享有其名誉与隐私受到尊重的权利。

除非有法律上的授权，任何人未经他人或其继承人的同意，都不得侵犯他人的隐私。

”其第36条借鉴英美普通法规定了侵犯隐私权的具体类型：“特别是下列行为，可以被视为侵犯了他人的隐私：（1）进入或是从其住宅中拿走任何物品；（2）故意窃听或是使用其私人通话；（3）盗用或是使用他人在私有房屋中的形象或声音；（4）利用任何手段将他人的私生活置于监控之下；（5）为了任何不属于公开的合法信息的目的，而使用他人的姓名、形象、肖像或是声音；（6）使用他人的信件、手稿或是其它私人文件。

”
二、侵犯隐私权行为的构成要件
在最纯粹意义上，侵害隐私权的行为，仅在于其侵犯的客体不同，其性质属于一般侵权行为之一种。

当然，在共同侵权、法定代理人责任、雇主责任等类型中也可以隐私权为侵害对象，此时当然可适用特殊侵权规则。

归责原则是确定责任成立和归属的核心，其所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。

[27]过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。

自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。

诚如德国法学家耶林：“使人负责任者，非为损害，而系过错，就如使蜡烛发光者，非为火，而系氧气一般。

”一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。

因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。

[28]虽然有观点认为，侵犯隐私权应当适用无过错责任，不以加害人的过错为要件。

[29]笔者认为，侵犯隐私权的行为应当属于一般侵权，适用过错归责的原则。

在该种侵权行为中，仅是侵犯之客体不同，并不存在高度危险行为、转承责任等情形，其归责无法适用报偿主义、危险主义等无过错责任理论。

侵犯隐私权的归责基础决定了其构成要件。

侵权行为之要件，约言之有三，即：1．须有归责性之意思状态，2．须有违法性之行为，3．须有因果律之损害。

[30]此三要件又可细化为六（责任能力、主观过错、行为之违法性、客体被侵害、因果关系、损害事实），我国现在侵权法的通说四要件说（主观过错、违法行为、因果关系、损害事实），即由此说简化、演变而来。

侵犯隐私权行为的构成要件为：
（一）过错
所谓过错，是行为人在实施违法行为时所具备一种意志上的缺陷，包括故意和过失两种类型，表明其违反了伦理义务，因而具有可责难性和不可原宥性。

但过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。

客观过错说遂应运而生，主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。

庞德认为，民事归责的哲学基础不在于意志自由理论，而在于一般社会上之安全利益。

[31]客观过错说认为，过错不是对内心状态的事实判断，而是对行为有欠缺的价值判断。

“过错不是事实问题，而是一种法律问题。

法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，评价的标准除了法律，还有政治的、伦理的因
素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果”。

[32]
（二）违法性
关于违法性要件的有无及其与过错要件的关系，笔者认为，德国侵权法的违法性要件是以主观过错说为前提的。

在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。

由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。

而在所谓违法性的判断上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。

奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。

它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定；或根据习惯，或根据法理”。

[33]违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经大体重叠。

过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，可责性要件与违法性要件的统一，其都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。

至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。

违法性要件的存废，实质上是一个侵权行为法体系建构的问题，是选择法国的一般条款式抑或是选择德国的三层递进式。

在法国模式之下，客观过错已然吸收了违法性的判断，而在德国模式之下，虽然有责性与违法性也日渐融合，在实践中难以区分，但违法性要件的存在还具有某种形式价值：（1）以违法性为基础建构违法性阻却事由，以便于解释在主观无过错和因果关系阻断之外，自卫、自助等得以免责的原因。

值得一提的是，在古罗马法中，违法性本来就指“无权或不可抗辩”的意思。

（2）违法性与权利受侵害是一枚硬币的两面，违法性有行为违法和结果违法两种学说，结果违法即是权利受侵害的事实确定违法性要件。

（3）违法性的存在，还可以以违法性为基础构建三层递进的一般侵权模式，“权利之侵害”、“违反保护他人之法律”、“违背公序良俗”都是以违法性为线索贯穿其中的，以达致对法定权利和一般法益的区别保护，而违法的强度不同，又决定了主观过错的不同程度，如“权利之侵害”要求主观过错，“违反保护他人之法律”则推定行为人过错，“违背公序良俗”则须以恶意为要件。

（三）因果关系
因果关系在损害赔偿法上具有重要意义，往往决定赔偿责任的成立与否以及赔偿范围。

世界是普遍联系的，所谓因果关系，是指先后相继出现的客观现象之间的引起与被引起的关系，先出现的引起某种现象为原因，被某种现象引起的现象为结果。

这种引起和被引起的关系才是因果关系的本来意义。

[34]法律上的因果关系与哲学上的因果关系在目的、功能、判断标准上都有所不同，不能混为一谈。

我国以往的必然因果关系说，源于前苏联，将哲学上的因果关系与法学上的因果关系等同，认为因果关系是行为与损害之间必然的，合乎规律的联系，已为我国学者所摒弃。

英美法传统学说将因果关系分为“事实上因果关系”和“法律上因果关系”。

这是由英美法的陪审团参与的审判模式决定的。

事实上因果关系被称为“actual cause”，是指致害原因与损害结果之间的引起关系。

事实上因果关系的认定属于事实问题，由陪审团予以认定。