预期违约与不安抗辩权之比较7

预期违约与不安抗辩权之比较研究

预期违约和不安抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同

法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。将二者比较加以研究，有助于取长补短，完善我国立法。

一、预期违约与不安抗辩权之比较

(一)预期违约的含义、分类及其构成要件

预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。

所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

构成明示预期违约，应具备如下条件：

1.合同必须合法有效。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。

2.明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。

3.明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。

如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。

4.必须表示不履行合同的主要义务。预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。

5.明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。

笔者认为，一般来讲，下列理由属于正当理由：

(1)债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等;

(2)合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效;

(3)债务人因合同具有显失公平、重大误解等原因而享有撤销权;

(4)合同关系自始不存在或条件不成就，如一方误认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立;

(5)债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。

需要指出的是，对于债务人能够履行，无正当理由预期明确表示拒不履行的情况，学者们一致认为属于明示预期违约的调整范围;但是对于无正当理由，但却预期明确表示履行不能的情况，是否属于明示预期违约的范围，却不无争议。笔者认为，导致预期不能履行的原因很多，如果其理由是正当的，如因不可抗力、重大误解、欺诈等原因所致，那么此种预期不能履行没有正当的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违

约的范畴，以便于对债权人提供充分的法律救济。有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。笔者认为，这种观点是欠妥的，因为在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。

所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：

(1)合同必须合法有效。

(2)一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。

(3)预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。

(4)一方当事人的预见必须是合理的。

关于合理的标准，美国《统一商法典》和《合同公约》规定得不尽相同。《统一商法典》第2—609条规定：“有合理的理由认为对方不能正常履约”。所提出的理由是否合理“应根据商业标准来确定”。这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场经济、商业交易规则以及信用制度高度发达的结果。而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规则还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此情况下，如照抄

英美法“合理理由”标准，在我国必然行不通。《公约》第71条规定：“①如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人可以中止履行义务;(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或(b)他在准备履行合同或履行合同中的行为。②如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据;③中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对其下义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。”笔者认为，《合同公约》的规定是可行的，这是因为其规定了三个客观标准。虽然标准的判断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“显然”、“严重”等限定词来限制当事人的主观成分，且如果债务人及时提供充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以《合同公约》的规定充分考虑了对合同双方当事人权益的保护，具有可操作性，是值得我们借鉴的。

(5)对方没有明确表示其将来不会或不能履行。

(6)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

这里所说的“保证”，指的广义上的保证，不一定必须是物保或人保，只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债

权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于减少纷争，促使争议尽快解决。

(7)默示预期违约方主观上有过错。

这一构成要件显示了默示预期违约的局限性，它把默示预期违约的构成要件与责任的构成要件混同，即默示预期违约就意味着要承担责任。它们所讲的默示预期违约的构成要件实际上是承担默示预期违约责任的要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种复杂的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应承担责任的情形排除出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事人主观上无过错但在将来确实不能或不会履约的场合，另一方当事人就不能采用默示预期违约规则以求救济，这显然是不利于维护债权人利益的，因为在这种情况下，债权人只能听任对他不利的情形的发展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构成责任。判断默示预期违约所依据的只能是客观情况，即客观上是否有不能或不会履行合同的可能，至于主观上是否有过错只能涉及是否承担责任及如何承担责任的问题，这种认识有利于辩明问题，同时也合乎效益原则。

(二)不安抗辩权的含义和构成要件