行政法视角下从业限制制度的体系化梳理与完善

一、关键概念的梳理： 前科制度、从业资格罚、从业禁止与禁止令
（ 一） 概念的基本诠释 1． 从业资格罚。这种从业限制主要体现为“一定时期禁止”的从业资格限制行政处罚。“一定时期禁 止”类处罚本质上是一种资格罚［1］。例如《药品管理法》第 75 条“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节 严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活 动”。根据《行政处罚法》规定吊销或暂扣许可证与责令停产停业属于从业资格罚类型，但是这两类处罚往 往未能涵盖整个从业资格罚。 2． 前科制度。前科制度主要散落在行政法之中，是由于之前受到过刑事处罚而对其进入某种行业、担任 某种职位、参加某种考试等的资格限制。例如《法官法》第 10 条、《警察法》第 26 条、《检察官法》第 11 条都
前科制度 资格的法定限制 预防
法定产生 刑罚执行完毕之后
终身
从业禁止 保安处分
预防
法院
刑罚执行完毕或假释之后
3至5 年
禁止令
保安处分
预防
法院
管制期间或者假释考验期间
管制期间或者假释考验期间
（ 1） 在性质和目的方面。就从业资格罚而言，本质上是一种行政处罚，在目的上则体现为惩罚与预防兼 顾。因此就要符合《行政处罚法》《立法法》中对于行政处罚设立的规定。例如有学者提出《国家司法考试违 纪行为处理办法（ 草案） 》中关于违纪后终身禁考的规定就要符合上位法的规定［4］。有些由于资格罚与行政 许可联系紧密，可以体现为吊销执照 + 一定时期禁止或者一定时期禁止申请类处罚，所以这些规定还要符合 《行政许可法》第 78、79 条的限制。前科制度，并非行政处罚一类，无须受到《行政处罚法》《立法法》的制约， 因此就合法性审查而言多从《宪法》中公平就业权入手讨论，即宪法的正当性，并结合比例原则进行审查。 从业禁止与禁止令是保安处分，主要是为了预防犯罪的发生。因此主要考虑到犯罪分子的危险程度，与再犯 可能性对犯罪分子进行资格限制。
法律上的从业限制本是以规定在行政法体系中的资格罚与前科制度为核心构建起来的，但是随着以 《刑法修正案（ 八） 》为基础制定的《关于禁止令有关问题的规定》以及《刑法修正案（ 九） 》中规定的“从业禁 止”制度，预示着从业限制制度逐渐从行政法为核心向着司法与行政融合的角度发展。无论在何种情形下 运用，从业限制的执行效果是一致的，因此在行政法之中规定的从业限制必然需要作出相应的调整，从而适 应整个从业限制的体系，避免法律规定与适用时的矛盾及冲突。
（ 2） 执行时间与期限上。申请类资格罚主要表现为吊销许可证之后、自刑罚执行完毕或者受处分之日。 限制期间上并不如其他制度那样统一，例如《中医药法》第 57 条、《资产评估法》第 45 条，等等。行业类资格 罚对应的责令停产停业，除非有法律明确规定（ 一般时间限制较长） ，实践中期限较短。因此从业资格罚在 期限限制上并不统一，这也为与司法制度之间的衔接带来了困难。前科制度、从业禁止都是刑罚执行完毕之 后为开始时间。前科制度一般体现为终身限制，从业禁止为 3 至 5 年。前科制度的限制期限长于从业禁止， 这就导致从业禁止有被架空的可能性。禁止令由于发生在管制期间或者假释考验期间，因此与其他三种制 度之间在执行时间上并不存在交集。
2019 年第 1 期 （ 总第 136 期）
黑龙江省政法管理干部学院学报
Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law
No. 1 2019 （ Sum No. 136）
行政法视角下从业限制制度的体系化梳理与完善
（ 二） 关键概念之间的关系比较： 制度之间的同与异 1． 几种相似概念的比较。从业资格限制的体系可以法律性质、规范内容等方面加以区别。通过对其脉 络的梳理，深入理解四种从业限制制度的内涵，我们发现其主要差异体现在：
性质
目的
决定机关 执行时间
期限
从业资格罚 行政处罚
惩罚兼预防 行政机关 吊销许可证之后、自刑罚执行完毕或者受处分之日 1 至 3 年，3 至 5 年，十年终身不等
杨曦
（ 苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）
摘要： 《刑法修正案（ 九） 》规定了“从业禁止”制度，打破了原本以行政法之中的前科制度与从业资格罚
为核心构建的从业资格限制体系，这就需要重新对从业资格限制体系进行认知。从业禁止、从业资格罚、禁
止令与前科制度作为从业资格体系的构成，在横向上起到了互补作用，但是在制度的衔接上仍缺乏默契。在
纵向上各个领域体现为一种阶梯式的限制机制，但是总体看来从业禁止的应用必然带来与其他几种制度之
间的矛盾，因此必须对行政法之中的前科制度与从业资格罚作相应的调整，以保证整个从业资格限制体系的
合理运行。
关键词： 从业资格； 行政许可； 行政处罚； 黑名单； 从业禁止
中图分类号： DF3
文献标志码： A
文章编号： 1008 － 7966（ 2019） 01 － 0143 － 06
·143·
规定了受到刑事处罚的人不能担任以上职业。由于大多与刑事犯罪关联，因此有学者认为这是一种资格 刑［2］。我们认为资格刑仅指的是《刑法》第 54 条剥夺政治权利不符合刑法第 54 条第四项的规定、与剥夺政治权利亦缺乏足够的关联［3］。
收稿日期： 2018 － 11 － 20 基金项目： 国家社会科学基金重点项目“国有自然资源使用权配置研究”（ 15AZD066） 的阶段性研究成果；
江苏省研究生科研创新计划“中央与地方分级代理行使自然资源所有权研究”（ KYCX17_1949） 的阶段性研究成果； “苏州市农村妇女宅基地使用权现状及问题研究”的阶段性研究成果 （ SFH2018A02） 作者简介： 杨曦（ 1990 － ） ，男，江苏常州人，2016 级宪法学与行政法学专业博士研究生。
3． 从业禁止与禁止令。《刑法修正案（ 九） 》规定“在刑法第 37 条后增加一条因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要， 禁止其……期限为三年至五年”。禁止令则是根据《刑法修正案（ 八） 》“是指对判处管制、宣告缓刑的犯罪 分子……的强制性约束措施”。从业禁止本质上是禁止令的强化，只是限制的时间有所不同，禁止令主要是 针对管制、缓刑考验期的犯罪分子，而从业禁止针对的是刑罚执行完毕之后，两者都属于非刑罚处罚，是一种 保安处分，目的是预防犯罪分子再次侵犯公共利益。