当代中国行政法的制度特色———一种比较的视角(一)

当代中国行政法的制度特色———一种比较的视角(一)
摘要：在世界行政法体系中，行政法大体可分为大陆模式、英美模式和混合模式。

我国行政法在规范体系、制度构建上，与外国行政法相比具有如下特色：1、传统重实体，趋势是实体与程序并重；2、当下成文法为唯一依据，趋势是以成文法为主、以判例法作补充；3、有独立的行政诉讼制度，行政诉讼案件由普通法院管辖，趋势是独立行政法院的建立；4、体系上无公法私法之分，实践及趋势表明公法与私法各成一体；5、WTO规则所引发的变革：国内行政法的统一化与一国主权范围内的“多法域化”。

关键词：中国行政法比较特色
从已有的论着来看，学者们往往是从行政法的概念入手来分析和概括行政法的特点，如在概念分析的基础上作出行政法在内容上与形式上两个方面特点的概括。

①然而，对我国行政法体系及制度上特点的认识，仅从概念方面进行分析是远远不够的。

从这一角度所作的特征分析与概括，将不可避免地带有语词解析和泛论的局限性，而不便于对现实中实际运作的行政法作出真正的认识与剖析。

有鉴于此，为了对我国行政法有一个整体上的制度认识及对其发展趋势有一个恰当的评估，我们有必要结合国外行政法之状况将我国行政法置于一种全球性的背景下予以考察。

这种考察也许可以起到“他山之石”的深刻洞见作用。

在此，我们不妨从一个比较的视角来考察我国现行行政法，从而探寻我国行政法的现实特点与发展走势。

一、国外行政法特点之观照
关于行政法，尽管各国在性质上的理解多有不同，但主要的关注点基本上是相同的：行政法是有关行政（权）的法，因而其内容大致包括了行政主体、行政行为及其对违法不当的救济。

各民主国家都面临着对不断扩大的行政权力加强法律控制的问题。

这正是各国行政法的共通性。

各国行政法虽有许多共通性的地方，但由于受本国政治、经济制度和社会环境、文化传统等因素的影响，又有其各自的风格，在制度和实践方式上多有不同。

大体上，我们可以按大陆模式、英美模式和日本模式（混合模式）来概括当代各主要民主国家行政法的特点。

当然，即使在同一模式下，不同的国家也会有不同的态度。

同时，由于世界各国联系越来越密切，英美模式与大陆模式也越来越靠近，其界限也并非不可逾越。

（一）大陆模式
大陆模式区别于英美模式的标准，主要在于行政行为因违法侵权而致的救济，是否依照有别于私法的规则和特殊的诉讼机制。

法国的行政法具有如下鲜明的特点：第一，有独立的行政法院系统。

在法国，解决行政活动是否违法的争端，不由普通法院管辖而由行政法院管辖，行政法院和普通法院是两个互相独立的审判系统，前者受理行政诉讼，后者受理普通诉讼。

这一特点的形成是法国历史的产物。

②第二，行政法是独立的法律体系。

在法国，行政法是在私法以外独立发展起来的法律体系。

正是在这个意义上法国被称为行政法的母国。

第三，行政法的重要原则由判例产生。

法国是一个成文法国家，并没有英美司法制度中的遵守先例原则。

但是，先例在行政法中却起着主要作用。

法国行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。

最高行政法院的判例具有拘束力量。

由于最高行政法院本身并不受过去判例的约束，因而法国的行政法也就不太保守，能够不断发展而创立一些能适应社会发展要求的法律原则；但这种做法也有它的缺点，即缺乏预见性和确定性。

第四，行政法没有编成完整的法典。

法国行政法的数量很多，但没有一部适用于全部行政事项的行政法典总则，只有关于某一部门行政的法典。

行政法的一般性原则，主要包括在行政法院的判例和行政法学的研究中。

③
德国与法国虽同为大陆法系国家，但它仍别具一格。

同其他国家相比较，德国行政法有四个主要特点：第一，行政法作为公法与私法相区分。

德国的法律体系同法国一样，有公私法之分，行政法属于公法的范畴。

处理公法纠纷和私法纠纷适用不同的规则，公法纠纷一般由行政法院或专门法院管辖，私法纠纷则由普通法院管辖。

第二，成文法多于判例法。

德国和法国虽同为成文法国家，但法国行政法主要表现为判例法，而德国的行政法则主要表现为成文法。

第三，程序与实体合一化。

德国有发达而完整的行政程序法，德国行政程序法中不仅规定了程序问题，还涉及到实体问题，行政程序法吸收了行政实体法的内容。

第四，行政法院属司法系统从而有别于法国的行政法院。

（二）英美模式
在行政法上，英美法与大陆法一样，行政活动必须服从于法律。

但是由于英美诸国不存在大陆法系国家行政法的产生条件，因而它有着不同的发展路径和形式，从而呈现为英美模式。

英国行政法的主要特点表现为：第一，尽管承认有行政法的存在，但行政法与私法不存在形式上的区别，它不是相对于私法而自成一体的公法体系，行政法与普通私法纠缠在一起。

普通法院在行政诉讼中适用一般法律规则（即行政法不是和一般法律不同的特别法律体系），行政机关和公民的法律关系与公民相互之间的法律关系都适用同样的法律规则。

当然，行政活动适用一般的法律规则只是原则，并不排除行政法上有特别的法律规则。

第二，英国与法国一样，在行政法律体系中判例法占有突出的地位。

第三，行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼一样由普通法院管辖，没有独立的行政法院系统，也没有独立的诉讼程序和诉讼规则。

④第四，由于受欧共体法的影响，欧共体法不仅成为英国行政法的渊源，而且也使英国行政法出现了与大陆法系国家合流的趋势。

由于英国是欧共体成员，欧共体法同样适用于英国并具有优先于其国内法和超过《议会法》的效力。

“尽管目前欧共体行政法只在欧共体内起作用，但已显现出影响英国行政法的迹象，随着这两种法律制度相互作用的发展，毋庸置疑，这种影响会越来越大。

”⑤
美国行政法同属普通法系，与大陆法系行政法相比较，差异较大，其主要特点是：第一，行政法并不是建立在公法与私法二元划分的基础之上的，因而没有公法和私法的严格区别。

普通法院（联邦法院和州
法院）也受理行政案件，行政法适用一般法律原则，当然也不排除只在行政领域适用的特别规则。

第二，在诉讼体制上，并没有类似于大陆法系国家的独立行政法院来解决行政争议。

第三，行政法所涉内容比大陆法系国家甚至英国行政法的内容窄。

在美国，行政法一般不被认为是关于公共行政的法律，行政法主要是指有关行政程序和司法审查的法。

（三）日本模式（混合模式）
在日本，行政法由于历史的原因，既具有大陆法系特色又具有英美法系的特点，是两大法系的混合物。

这是日本行政法的最大特点。

日本的行政法，在产生上属于大陆模式。

二战前，日本的行政法受德国的影响较大，形成了公法和私法的二元化。

二战结束后，在美国的压力下，日本进行了改革，在司法体制上体现了英美法系的特征，在理论体系上则多有大陆法系的色彩。

日本行政法的基本特色主要是：第一，重形式且以成文法为中心。

日本的行政法重视成文法形式，且强调它的统一性和强制性，判例居于从属性地位。

第二，内容广泛，体系宏大。

在日本，行政法是一个包括国家行政组织、地方自治行政组织、公务员、公物及营造物、行政程序、行政救济（包含国家补偿、苦情处理、行政诉讼）以及警察、教育、卫生、环境、社会保障、经济行政等分支部门的庞大体系。

第三，现行司法体制具有混合性。

一切诉讼案件皆由普通法院管辖，适用与民事诉讼不相同的诉讼程序和法律，即行政诉讼有自己单独的法律规则和程序。

二、我国行政法的特色
新中国成立后，20世纪50年代有关国家机关先后颁布了大量行政管理方面的法律和法规，但行政法作为一个法律部门的地位得以明确化，应该从1982年宪法和《民事诉讼法（试行）》出台后开始算起。

⑥1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布与实施，标志着我国行政法开始成熟并将日趋发达。

我国行政法起步虽晚，但发展迅猛，这是与我国政治、经济、社会发展相适应的，是民主的要求、改革的要求、融入“地球村”的时代要求。

而加入WTO，则使中国行政法在外部世界的推动下有了一个前所未有的发展契机。

从我国行政法的发展与现状来考察，并与国外行政法体系和制度特点相比较，笔者以为，我国行政法的特色主要表现为：
（一）传统重实体，趋势是实体与程序并重
由于受传统观念的影响，我国法律制度向来都只重实体而轻视程序，这一态度在我国行政法中表现得尤为突出。

立法上法律关注的往往是行政机关的职权、对行政相对人的管理与控制等，而程序所占比重小。

在实施法律的实践中，无论执法者还是法官以及公民，由于行政程序意识淡薄，也往往是只管实体结果合法、正确，而不论行政程序和诉讼程序是否正当。

甚至在行政审判实践中，对程序违法而实体正确的行政行为，法院或者采取置之不理的态度，或者允许行政机关在撤销违法行为之后重新作出与原具体行政行为相同的行为。

⑦
目前，传统的只重视实体的观念正在开始发生转变。

在价值取向上，
立法开始重视程序法规范的创制，从而试图通过程序法以有效地控制行政权的行使和充分发挥行政法保障公民权益的功能。

《中华人民共和国行政处罚法》已在这方面迈出了可喜的步伐。

该法首次较完整、系统地规定了行政程序的规范，并引入了听证制度。

但总体说来，行政程序法还存在若干问题。

这些问题主要有：其一，偏重于保障行政效率，忽视了行政相对人程序方面的保障；其二，有关行政管辖的规定混乱，导致行政管辖冲突；其三，缺乏规定行政机关违反法定程序的有效法律责任制度；其四，大多数行政行为方式尚未进入程序法定化阶段；其五，缺少基本的程序原则和程序理念作为行政行为的规范导向。

因此，行政程序法尚须进一步健全、完善和发展。

随着入世后我国政府承诺的履行，我国行政程序的制度建设将进入快速发展时期，如行政程序的透明度、行政信息的公开化等将进一步显现并得以加强。

但是，我国的行政法律制度的发展趋势并不是简单地从重实体转向重程序。

理论上曾有学者提出“法即程序”的论断，认为程序法可以取代实体法，而实体法不能取代程序法。

⑧这种主张针对中国不重视程序的客观现实可以起到“矫枉不妨过正”的作用，具有促使观念转向的现实意义，蕴含了许多合理成分特别是阶段上的合理性。

然而，作为行政法的总体趋势特征，则带有片面性。

朝单一的方面发展，这不仅与我国法律传统和现实不相符合，而且也不符合行政法的本来面目、实际需要以及未来走势。

因为行政活动必然包含实体和程序两个方面，没有程序之外的实体，也没有无实体内
容的程序。

实体性规范和程序性规范，往往相互交织在一起而共同存在于一个法律文件之中。

如美国《联邦行政程序法》、《联邦德国行政程序法》等虽名为程序法但也包括了若干实体规范。

可见，在行政法上实体与程序不可各自独立存在，无论否弃哪一方面行政法制建设都是不健全的。

当然，行政法为了适应社会需要和解决现实迫切问题的要求，必须不断地调整其方向和确定其任务，在不同的阶段或时期转换其重心或侧重点。

如以美国行政法为例，它也有一个发展和重新评价的过程。

美国当代行政法的特点就是以提供福利和服务为中心。

美国传统上的观点认为行政法就是行政程序法，而这一基本观念已开始动摇，很多学者就主张行政法是关于公共行政的法律，不仅包括行政程序法也包括行政实体法；行政法既包括外部行政法，也包括内部行政法。

⑨因而，从国外的有益经验来看，在我国行政法的发展及其推动上，应避免从一个极端走向另一个极端。

我们既不能在“重实体轻程序”的传统定势下发展行政法，也不能在“行政法即行政程序法”的观念支配下只重视行政程序，而应坚持实体法与程序法并重的二元化发展方向。

（二）当下成文法为唯一依据，趋势是以成文法为主、以判例法作补充
一般来说，一国行政法的存在形式，大体上分为成文法（制定法）和非成文法（非制定法）两类。

从世界范围来看，各国大都采取了成文法主义，但也在一定范围内或条件下承认了不成文法，即制定法与判
例法同时并存（只是何为主次的问题）。

从行政法的发展史来看，不仅英美而且法、德、日等国判例，对其本国行政法的奠立、发展和完善都产生了至关重要的作用。

在我国行政活动和行政审判实践中，只以成文法为唯一依据。

但笔者认为，这一在行政法体系中只承认成文法的制度未免过于绝对，并具有自我封闭之局限性。

对于我们这样一个正处于转轨阶段的国家而言，新的情事和现象层出不穷，而成文法的规定不可能对行政现象包揽无余，成文法（不论在公法领域还是私法领域）总有其自身不可克服的局限性，诸如不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等。

因而，需要有活的原则与具体的判例予以补充和发展。

在行政法体系中，基于克服现行行政法的局限性的理由，也需要实行以成文法为主、以不成文法为辅的制度转向。

当然，如果承认判例法并试图建立判例制度的话，我们应建立一种比较完备和严谨的判例制度，以使判例能真正发挥弥补成文法不足的作用。

从我国当前的行政审判实践来看，诸多现行法律不能解决而又必须解决的问题（如行政诉讼中的公益诉讼问题、规范性文件的可诉性与审查程序等问题）大量摆在法官面前，而这又只能通过判例才可以及时解决。

从发展趋势来看，我国行政法体系在制度实践上将难以回避这一课题。

同样，在理论上也必须对判例制度的建立进行探讨以发挥理论先导作用。

（三）有独立的行政诉讼制度，行政诉讼案件却由普通法院管辖，趋势是独立行政法院的建立
在我国，现行行政诉讼制度与民事诉讼制度相分离，行政诉讼制度及程序规则不同于民事诉讼，而且两大诉讼分别适用行政诉讼法和民事诉讼法。

我国有独立的行政诉讼制度，但并没有像法、德等大陆法系国家那样建立独立的行政法院系统，行政诉讼案件与民事案件和刑事案件一样，统一由人民法院（普通法院）行使审判权，具体则由人民法院的行政审判庭负责案件的审理工作。

与国外行政诉讼制度相对照，我国的行政诉讼制度，在诉讼体制上与日本司法体制的混合性特征近似。

在我国建立何种行政诉讼制度的设想上，理论及实务上曾有两种不同的主张：一种是模仿法、德等国家的模式建立独立的行政法院；另一种观点就是行政诉讼体制的现状。

当初，在《行政诉讼法》出台之前，就曾有人呼吁建立独立的行政法院，但这种观点未被立法所采纳；之后又多有学者和实践部门的同志作此类似建议。

至于今后的行政诉讼制度是否会朝建立行政法院的方向发展，在加入WTO后，此种态势已出现明朗化。

根据“中国加入（世贸组织）议定书”的要求，中国应在与贸易有关的领域建立专门的行政法庭并独立于行政机关。

内外因素的结合，笔者以为我们应建立一种类似于德国行政法院的行政法院体制。

当然，考虑到中国司法体制的现状，可以在最高人民法院之下在各地方设立若干专门的行政法院，以区别于一般的人民法院。

我们姑且不论其理论意义与可行性，仅就目前中国的整个司法体制中行政诉讼领域所存在的弊端来说，此种行政诉讼体制的建立是确有其必要的。

行
政诉讼在现有司法体制下运作，在实践的操作上至少存在如下弊端：一是行政案件的审理缺乏独立性，来自内部与外部的干预皆较大。

二是行政庭的行政法官并不具有专业性和独立性。

在法院内部经常实行法官轮换，民事庭、刑事庭或执行庭的法官常常充任于行政庭，而行政庭的法官则又常抽调入其他业务庭或研究室，因而行政庭的法官并不具有长期的稳定性，缺乏行政法和行政诉讼法的专业知识和实践经验。

三是立案的把关与案件的审理相分离，从而使许多本应作为行政案件的案件被排除于行政诉讼的审理范围。

在司法的内部体制中，人民法院通过设立立案庭来统一把握案件的受理，由立案庭对案件的性质进行认定并决定是否受理以及案件的内部分工。

此种做法，使得大量本属于行政案件性质的案件被划归为民事案件由民事庭进行审理或根本不予立案。

可见，仅从现行法院体制来看，行政案件统一由一般的人民法院审理的做法有着诸多弊端，我们完全可以借入世的契机成立独立的行政法院以革除这些弊端并走向较为完整的司法审查制度。