工程合同管理期末考试知识点汇总
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工程合同管理特点
①合同管理周期长
②合同管理效益显著
③合同变更频繁
④合同管理系统性强
⑤合同管理法律要求高
⑥合同管理信息化要求高
项目采购模式的演变(P2)
设计—招标—建造(DBB)模式
工程项目的实施必须按照设计—招标—建造的顺序进行,只有一个阶段结束后另一个阶段才能开始。
项目管理模式(PM模式)主要特点:
①通过优化设计实现项目全寿命周期成本最低
②在完成基本设计之后通过一定的合同策略,选用合适的合同方式进行招标。
③通过PMC的多项目采购协议及统一的项目采购策略降低投资。
④PMC的现金管理及现金流优化。
(可通过丰富的项目融资和财务管理经验,并结合工程实际情况,对整个项目的现金流进行优化)
(建造—运营—移交)BOT模式
基本思路:
由项目所在国政府或其下属机构为项目的建设和经营提供一种特许权协议作为项目融资的基础,由本国公司或外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资,承担风险,开发建设项目,并在有限的时间内经营项目获取商业利润,最后根据协议将该项目转让给相应的政府机构。
优点:
①降低政府财政负担
②政府可以避免大量的项目风险
③有利于提高项目的运作效率
④BOT项目通常都由外国的公司来承包,这会给项目所在国带来先进的技术和管理经验,既给本国承包商带来较多的发展机会,也促进了国际经济的融合。
设计—采购—建设(EPC)模式
传统项目采购模式(DBB)与设计—建造模式(DB)、建设管理模式(CM)的区别
①业主介入施工活动的程度不同
②设计师参与工程管理的程度不同
③工作责任的明确程度不同
④适用项目的复杂程度不同
⑤工程项目建设的进度快慢不同
⑥工程成本的早期明确程度不同
合同:平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
债权合同:指确立变更债权、债务关系的合同。
法律上的债:指特定当事人之间请求对方作特定行为的法律关系,就权利而言,为债权关系;从义务方面来看,为债务关系。
身份合同:指设立、变更、终止身份关系为目的,不包含财产内容或不以财产内容为主要调整对象的合同。
合同法律特征:
合同是一种民事法律行为。
合同是两个以上当事人意思表示一致的协议。
合同以设立、变更、终止民事权利义务为目的。
合同分类
(1)按合同表现形式
①书面合同:指当事人以书面文字有形地表现内容的合同
电报、电传、传真、电子数据及电子邮件已成为高效快速的书面合同形式
优点:可以作为双方行为的证据,便于检查、管理、监督;使合同内容更加详细周密
②口头合同:当事人以口头语言的方式(如当面对话、电话联系等)达成协议而订立的合同。
简便易行,迅速及时,但缺乏证据,发生合同纠纷时难以举证。
一般只适用于即时结清的情况。
③默示合同:指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示,而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。
建设工程合同应采取书面形式
(2)按照给付内容和性质的不同
①转移财产合同:转移财产权利,包括所有权、使用权和收益权为内容的合同。
(此合同标的为组物质)
买卖合同,供电、水、气、热合同,赠予合同,借款合同,租赁合同和部分技术合同等均属此类
②完成工作合同:指当事人一方按照约定完成一定的工作量并将工作成果交付给对方,另一方接受成果并给付报酬的合同。
承揽合同、建筑工程合同均属此类
③提供服务合同:指按照约定,当事人一方提供一定方式的服务,另一方给付报酬的合同。
运输合同、行纪合同、居间合同和部分技术合同均属此类
(3)按当事人是否相互负有义务
①双务合同:指当事人双方相互承担对待给付义务的合同。
双方义务具有对等关系,一方的义务即另一方的权利,一方承担义务的目的是为了获取对应的权利。
《合同法》规定的绝大多数合同如买卖合同、建筑工程合同、承揽合同和运输合同等均属此类
②单务合同:指只有一方当事人承担给付义务的合同。
双方当事人的权利关系并不对等,而是一方享受权利而另一方承担义务
(4)按当事人之间权利义务是否存在对价关系
①有偿合同:指当事人一方享有合同约定的权利必须向对方当事人支付相应对价的合同。
如买卖合同、保险合同等
②无偿合同:指当事人一方享有合同约定的权利无需向对方当事人支付相应对价的合同。
如赠予合同
(5)按照合同成立是否以递交标的物为必要条件
①诺成合同:指只要当事人双方意思表示达成一致即可成立的合同,它不以标的物的交付为成立的条件。
②要物合同:指除了要求当事人双方意思表示达成一致外,还必须实际交付标的物以后才能成立的合同。
(6)按照相互之间的从属关系
①主合同:指不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。
②从合同(又称附属合同):指不具备独立性,以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。
主合同与从合同关系:
主合同和从合同并存时,两者发生互补作用;主合同无效或者被撤销时,从合同也将失去法律效力;而从合同无效或者被撤销时一般不影响主合同的法律效力。
(7)按照法律对合同形式是否有特别要求
①要式合同:指法律规定必须采取特定形式的合同。
②不要式合同:指法律对形式并未作出特别规定的合同。
(8)按法律是否为某种合同确定一个特定名称
①有名合同(又称典型合同):指法律确定了特定名称和规则的合同
②无名合同(又称非典型合同):指法律没有确定一定的名称和相应规则的合同。
合同法
(1)广义:指根据法律的实质内容,调整合同关系的所有的法律法规的总称;狭义指《中国人民共和国合同法》
(2)特点:
统一性
任意性(任意规范性,即允许当事人对其内容予以变更的法律规范)
强制性
(3)合同法基本原则(7条)
平等原则;
合同自由原则;
公平原则;
诚实信用原则;
遵守法律、尊重社会公德原则;
合同严守原则;
鼓励交易原则
合同法律关系
(1)法律关系:指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务,即法律上的社会关系。
合同法律关系(又称合同关系):指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。
合同法律关系由主体、内容和客体三个基本要素构成。
主体是客体的占有者、支配者和行为的实施者,客体是主体合同债权和合同债务指向的目标,内容是主体和客体之间的连接纽带,三者缺一不可,共同构成合同法律关系。
(2)合同法律关系主体
指在合同关系中享有权利或者承担义务的人,包括债权人和债务人。
主要有:
①自然人(作为合同主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力)
民事行为能力(两个条件:达到法定年龄;必须智力正常,可以理智地辨认自己的行为)
②法人(依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织)
分为:企业法人,机关法人,事业单位和社会团体法人
法人应具备的法定条件:依法成立;有必要的财产和经费;有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。
③其他组织(不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织)
(2)合同法律客体
客体可分为行为、物、智力成果
(3)合同法律关系内容
指债权人的权利和债务人的义务,即合同债权和合同债权
合同债权特点:合同债权是请求权;合同债权是给付受领权;合同债权是相对权;合同债权四方面权能(……)
合同主要条款
当事人的名称(或姓名)和场所
标的
数量(合同标的的数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度,数量一定要确切,应当采用国家标准或行业标准中确定的或者当事人共同接受的计量方法和计量单位)
质量
价款和报酬
履行的期限、地点和方式
违约责任
解决争议的方法
合同订立
合同的订立指缔约人作出意思表示并达成合意的行为和过程。
合同成立是指合同订立过程的完成,即合同当事人灵魂平等协商对合同基本内容达成一致意见,合同订立阶段宣告结束,是当事人合意的结果。
合同成立是合同订立的重要组成部分。
合同成立必备条件:
订约主体存在双方或多方当事人
对主要条款达成合意
要约:是希望和他人订立合同的意思表示。
即一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。
构成要约必备条件:
要约必须是特定人所为的意思表示
要约必须向相对人发出
要约的内容应当具体明确
要约必须有缔结目的
要约的法律效力:
对要约人的拘束力
对受约人的拘束力
要约的生效时间(要约到达受约人开始)
要约的存续时间
要约邀请
指希望他人向自己发出要约的意思表示,其目的在于邀请对方向自己发出要约。
要约撤回与撤销
不得撤销要约:①要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作。
要约消灭(又称要约失效)
①受约人拒绝要约
②要约人撤回或者撤销要约
③承诺期限届满,承诺人未作出承诺
④承诺对要约的内容作出实质性变更
承诺:指受约人同意接受要约的全部条件的意思表示。
承诺的法律效力在于要约一经受约人承诺并送达要约人,合同便宣告成立。
条件
①承诺只能由受约人发出
②承诺必须向要约人发出
③承诺应当在确定的或者合理的期限内到达要约人(一般来说,逾期承诺被视为新的要约)
④承诺的内容应当与要约的内容一致
⑤承诺必须表明受约人的缔结意图
⑥承诺的传递方式应当符合要约的要求
方式
①通知②行为
生效时间
①承诺必须在要约确定的期限内作出
②如果要约没有确定承诺期限,承诺应:
要约以对话方式作出的,应当及时作出承诺的意思表达;要约以非对话方式作出
的,承诺应当在合理期限内到达要约人
缔约过失责任
指在合同订立过程中,一方当事人违反诚实信用原则的要求,因自己的过失引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失时应承担的损害赔偿责任。
特点:
缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任;承担缔约过失责任的基础是违背了诚实信用原则;责任人的过失导致他人信赖利益的损害。
缔约过失责任类型:
擅自撤回要约时的缔约过失责任
缔约之际未尽通知等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任
缔约之际未尽保护义务侵害对方权利时的缔约过失责任
合同不成立时的缔约过失责任
合同无效时的缔约过失责任
合同被变更或撤销时的缔约过失责任
无权代理情况下的缔约过失责任
合同效力
合同生效与合同成立的区别
两个完全不同的概念,合同成立制度主要表现了当事人的意志,体现了合同自由的原则;而合同生效制度则体现了国家对合同关系的认可与否,它反映了国家对合同关系的干预。
两者区别包括:合同不具备成立或生效要件承担的责任不同;合同形式方面的不同要求;国家的干预与否不同。
无效合同
指合同虽然已经成立,但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益,自始不能产生法律约束力的合同
法律特征:
合同已经成立(产生前提)
合同不能产生法律约束力,即当事人不受合同条款约束
合同自始无效
无效合同类型:
一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益
恶意串通,损害国家、集体或第三人利益
以合同的形式掩盖非法的目的
损害社会公共利益
违反法律、行政法规的强制性规定
免责条款无效的法律规定
免责条款指合同当事人在合同中预先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款。
无效情况:
造成对方人身伤害的
因故意或者重大过失造成对方财产损失的
无效合同法律后果
处置原则:
制裁有过错方
无效合同自始没有法律效力
合同部分无效并不影响其他部分效力,其他部分仍然有效
合同无效并不影响合同中解决争议条款的法律效力
以返还财产为原则,折价补偿为例外
对无效合同,有过错的当事人除了要承担民事责任以外,还可能承担行政责任甚至刑事责任。
可撤销合同
指当事人在订立合同的过程中意思表示不真实,经过撤销人请求,由人民法院或者仲裁机构变更合同的内容,或者撤销合同,从而使合同自始消灭的合同。
特点:
可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同;在未被撤销之前,依旧是有效合同;对可撤销合同的撤销,必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构作出;当事人可以撤销合同,也可以变更合同的内容,甚至可以维持原合同保持不变。
法律规定,可撤销:
因重大误解订立的
在订立合同时显失公平的
可撤销合同与无效合同的区别
相同之处在于合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具备法律效力。
区别在于:①合同内容的不法性程度不同;②当事人权限不同;③期限不同;
撤销权消灭
①具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事日起一年内未行使撤销权;②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权
效力待定合同
指合同虽然已经成立,但因其不完全符合合同的生效要件,因此其效力能否发生还不能确定,一般须经权利人确认才能生效的合同
类型
①限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
②无民事行为能力人订立的合同
③无权代理订立的合同
狭义无权代理:指行为人没有代理权或超越代理权限而以他人的名义进行民事、经济活动。
其表现形式:无合法授权的代理行为;代理人超越代理权限而为的代理行为;代理权终止后的代理行为
无权代理产生的法律后果:
被代理人的追认权
被代理人的拒绝权
无权代理人的催告权
无权代理人的撤回权
相对人的催告权
善意相对人的撤销权
表见代理是指善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权,且据此而与无权相对人订立合同。
该代理行为有效,即合同订立后,应由被代理人对善意相对人承担合同责任。
④法定代表人、负责人超越权限订立的合同
⑤无权处分财产人订立的合同
合同履行
原则
基本原则①全面履行原则②诚实信用原则
其他原则①协作履行原则②效益履行原则③情事变更选择
合同履行中的义务
①通知义务
②协助义务
③保密义务
合同履行中约定不明情况的处置
合同履行规则
①向第三人履行债务的规则
②由第三人履行债务的规则
③提前履行规则
④部分履行规则
⑤中止履行规则
⑥债务人同一性规则
抗辩权:指在合同履行过程中,债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或反驳的权利。
(为了维护合同当事人双方在合同履行过程中的利益平衡)
特点:抗辩权的被动性;抗辩权仅仅产生于双务合同中;
同时履行抗辩权的构成条件:
①双方当事人互负对待给付;
②双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序;
③须对方未履行债务或未完全履行债务;
④双方当事人的债务已届清偿期。
后履行抗辩权
指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人,届期未履行债务或履行债务严重不符合约定条件时,相对人为保护自己的到到期利益或为保证自己履行债务的条件而中止履行合同的权利。
不安抗辩权
指按照合同约定或者法律规定负有先履行债务的一方当事人,在合同订立之后,履行债务之前或者履行过程中,有充分的证据证明后履行一方将不会履行债务或者不能履行债务时,先履行债务方可以暂时中止履行,通知对方当事人在合理的期限内提供适当担保,如果对方当事人在合理的期限内提供担保,中止方应当恢复履行;如果对方当事人未能在合理期限内提供适当的担保,中止履行一方可以解除合同。
合同转让:指合同成立后,当事人依法可以讲合同中的全部或部分权利(或者义务)转让或者转移给第三人的法律行为。
两种基本形式:债权让与和债务承担。
抵消:是指合同双方当事人互为债权人和债务人时,按照法律规定,各自以自己的债权充抵对方债权的清偿,而在对方的债权范围内相互消灭。
提存:是指由于债权人的原因而使得债务人无法向其交付合同的标的物时,债务人将该标的物提交提存机关而消灭债务的制度。
违约责任:是指合同当事人因违反合同约定而不履行债务所应当承担的责任。
特点:是一种单纯的民事责任;是当事人违反合同义务产生的责任;具有相对性;具有法定性和任意性双重特征;具有补偿性和惩罚性双重属性。
构成要件:
一般构成要件:合同当事人必须有违约行为;
特殊构成要件:
损害赔偿责任的特殊构成要件:有因违约行为而导致损害的事实;违约行为与损害事实之间必须有因果关系。
违约金责任形式的特殊构成要件:当事人再合同中事先约定了违约金,或者法律对违约金作出了规定;当事人对违约金的约定符合法律规定,违约金是有效的。
强制实际履行的特殊构成要件:非违约方在合理的期限内要求违约方继续履行合同义务;违约方有继续履行的能力;合同债务可以继续履行。
违约行为种类:
预期违约(分为明示毁约和默示毁约两种)
不履行合同义务
履行合同义务不符合约定
违约责任的承担形式:
①继续履行
构成要件:违约方在履行合同义务过程中有违约行为;非违约方在合理期限内要求违约方继续履行合同义务;违约方能够继续履行合同义务,一方面违约方有履行合同义务的能力;另一方面合同义务是可以继续履行的。
例外:法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人未在合理期限内要求违约方继续履行合同义务。
②采取补救措施
③赔偿损失
④违约金
概念:指当事人在合同中或订立合同后约定的,或者法律直接规定的,违约方发生违约行为时向另一方当事人支付一定数额的货币。
特点:具有约定性;具有预定性;独立于履行行为以外的给付;具有补偿性和担保性双重作用。
构成要件:违约方存在违约行为;有违约金的约定;约定的违约金条款或者补充协议必须有效;约定违约金的数额不得与违约造成的实际损失有着悬殊的差别。
⑤定金
概念:是指合同双方当事人约定的,为担保合同的顺利履行,在订立合同时,或者订立后履行前,按照合同标的的一定比例,由一方当事人向对方给付一定数额的货币或者其他替代物。
特点:属于金钱担保;标的物为金钱或其他替代物;是预先交付的;同时也是违约责任的一种形式。
法律特征:定金的权利义务关系产生于定金合同;定金是由法律规定的债权担保形式;定金担保是双方当事人的相互担保;定金的支付须在合同履行前进行。
⑥价格制裁
标底:建设工程造价的表现之一,由招标单位自行编制或委托具有编制标底资格和能力的咨询机构编制,并按规定程序审定的招标工程预期价格。
招投标程序
①招标准备(即招标组织的准备、招标条件的准备和招标文件的准备)
②招标邀请
公开招标一般要经过招标公告、资格预审、投标邀请等环节
邀请招标可直接发出投标邀请书
③发出投标邀请
④发售招标文件
⑤组织现场勘察
⑥书面质疑
⑦投标
⑧开标
⑨评标
⑩定标
签发中标通知
提交履约担保,订立书面合同
成本加酬金合同
也称成本补偿合同,是以实际成本加上双方商定的酬金来确定合同总价,即业主向承包商支付实际工程成本中的直接废,按事先协议好的某一种方式支付管理费及利润的一种合同方式。
监理合同终止
以下条件全部满足
①监理人完成工程监理合同约定的全部工作;
②委托人与监理人结清并支付全部酬金。
工程施工合同是发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的协议。
特点:
①合同标的物的特殊性
②合同内容的多样性和复杂性
③合同履行期限的长期性
④合同监督的严格性
订立施工合同应具备的条件
①初步设计已经批准;
②工程项目已经列入年度建设计划;
③有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;
④建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;
⑤对于招投标工程,中标通知书已经下达。
2013版施工合同特点
①双向担保制度
②合理调价制度
③缺陷责任期制度
④工程系列保险制度
⑤商定或确定制度
⑥逾期索赔失权制度
⑦双倍赔偿制度
⑧争议评审解决制度
缺陷责任期
指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算。
(缺陷责任期最长不超过24个月,缺陷责任期满后,发包人就应向承包人返还保修金)
保修期:指承包人按照合同约定对工程承担报修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。
基准日期:招标发包的工程以投标截止日前28天的日期为基准日期,直接发包的工程以合同签订日前28天的日期为基准日期。
可以解除合同的情形:
①发包人承包人协商一致,可以解除合同;
②因发包人违约解除合同;
③因承包人违约解除合同;
④因不可抗力致使合同无法履行,发包人承包人可以解除合同。