对赌协议里的法律陷阱

对赌协议双方中，公司与公司大股东一方处于相对弱势的地位，只能签订「不平等条约」，业绩补偿承诺和上市时间约定是协议中的重要条款，而对赌协议，这是 PE、VC 投资的潜规则。

当年，蒙牛 VS 摩根士丹利，蒙牛胜出，其高管最终获得价值高达数十亿元股票。反之，也有中国永乐与摩根士丹利、鼎晖投资对赌，永乐最终输掉控制权，被国美收购。

作为「舶来品」，对赌在引进中国后，却已然变味。企业方处于相对弱势地位，签订「不平等条约」。于是，越来越多投融资双方对簿公堂的事件发生。而当你与PE、VC 签订认购股份协议及补充协议时，一定要擦亮眼睛，否则一不小心你就将陷入万劫不复的深渊。

本文总结出了对赌协议中常见的 18 种条款，也可以说是 18 个陷阱。18 条，我们将逐条解析。

一、财务业绩

这是对赌协议的核心要义，是指被投公司在约定期间能否实现承诺的财务业绩。因

为业绩是估值的直接依据，被投公司想获得高估值，就必须以高业绩作为保障，通

常是以「净利润」作为对赌标的。

某家去年5 月撤回上市申请的公司A，在2011 年年初引入PE 机构签订协议时，大股

东承诺2011 年净利润不低于5500 万元，且2012 年和2013 年度净利润同比增长率均

达到25% 以上。结果，由于A 公司在2011 年底向证监会提交上市申请，PE 机构在2011 年11 月就以A 公司预测2011 年业绩未兑现承诺为由要求大股东进行业绩赔偿。

另一家日前刚拿到发行批文的公司B，曾于2008 年引进PE 机构，承诺2008-2010 年

净利润分别达到4200 万元、5800 万元和8000万元。最终，B 公司2009 年和2010 年

归属母公司股东净利润仅1680 万元、3600 万元。

业绩赔偿的方式通常有两种，一种是赔股份，另一种是赔钱，后者较为普遍。

业绩赔偿公式

T1 年度补偿款金额=投资方投资总额×（1-公司T1 年度实际净利润/公司T1 年度承诺净利润）

T2 年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1 年度已实际获得的补偿款金额）×〔1-公司T2 年度实际净利润/公司T1 年度实际净利润×（1+公司承诺T2 年度同比增长率）〕

T3 年度补偿款金额=（投资方投资总额-投资方T1 年度和T2 年度已实际获得的补偿款金额合计数）×〔1-公司T3 年实际净利润/公司T2 年实际净利润×（1+公司承诺T3 年度同比增长率）〕

在深圳某PE、VC 投资领域的律师眼中，业绩赔偿也算是一种保底条款。「业绩承诺就是一种保底，公司经营是有亏有赚的，而且受很多客观情况影响，谁也不能承诺一定会赚、会赚多少。保底条款是有很大争议的，如今理财产品明确不允许有保底条款，那作为PE、VC 这样的专业投资机构更不应该出现保底条款。」

此外，业绩赔偿的计算方式也很有争议。「作为股东，你享有的是分红权，有多少业绩就享有相应的分红。所以，设立偏高的业绩补偿是否合理？」

在财务业绩对赌时，需要注意的是设定合理的业绩增长幅度；最好将对赌协议设为重复博弈结构，降低当事人在博弈中的不确定性。不少PE、VC 与公司方的纠纷起因就是大股东对将来形势的误判，承诺值过高。

二、上市时间

关于「上市时间」的约定即赌的是被投公司在约定时间内能否上市。盈信瑞峰合伙人张峰认为「上市时间」的约定一般是股份回购的约定，「比如约定好两到三年上市，如果不能上市，就回购我的股份，或者赔一笔钱，通常以回购的方式。但现在对这种方式大家都比较谨慎了，因为通常不是公司大股东能决定的。」

公司一旦进入上市程序，对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定和经营业绩等方面的协议须要解除。但是，「解除对赌协议对PE、VC 来说不保险，公司现在只是报了材料，万一不能通过证监会审核怎么办？所以，很多PE、VC 又会想办法，表面上递一份材料给证监会表示对赌解除，私底下又会跟公司再签一份‘有条件恢复’协议，比如说将来没有成功上市，那之前对赌协议要继续完成。」

方源资本合伙人赵辰宁认为「上市时间」的约定不能算是对赌，对赌只要指的是估值。但这种约定与业绩承诺一样，最常出现在投资协议中。

三、非财务业绩

与财务业绩相对，对赌标的还可以是非财务业绩，包括KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等。

一般来说，对赌标的不宜太细太过准确，最好能有一定的弹性空间，否则公司会为达成业绩做一些短视行为。所以公司可以要求在对赌协议中加入更多柔性条款，而多方面的非财务业绩标的可以让协议更加均衡可控，比如财务绩效、企业行为、管理层等多方面指标等。

四、关联交易

该条款是指被投公司在约定期间若发生不符合章程规定的关联交易，公司或大股东须按关联交易额的一定比例向投资方赔偿损失。

上述A 公司的对赌协议中就有此条，若公司发生不符合公司章程规定的关联交易，大股东须按关联交易额的10% 向PE、VC 赔偿损失。不过，华南某PE 机构人士表示，「关联交易限制主要是防止利益输送，但是对赌协议中的业绩补偿行为，也是利益输送的一种。这一条款与业绩补偿是相矛盾的。」

五、债权和债务

该条款指若公司未向投资方披露对外担保、债务等，在实际发生赔付后，投资方有权要求公司或大股东赔偿。

启明创投的投资经理毛圣博表示该条款是基本条款，基本每个投资协议都有。目的就是防止被投公司拿投资人的钱去还债。

债权债务赔偿公式=公司承担债务和责任的实际赔付总额×投资方持股比例

六、竞业限制

公司上市或被并购前，大股东不得通过其他公司或通过其关联方，或以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务。

毛圣博表示，「竞业限制」是100% 要签订的条款。除了创始人不能在公司外以其他任何方式从事与公司业务相竞争的业务外，毛圣博还提醒另外两种情况：一是投资方会要求创始人几年不能离职，如果离职了，几年内不能做同业的事情，这是对中高管的限制；二是投资方要考察被投公司创始人之前是否有未到期的竞业禁止条款。

七、股权转让限制

该条款是指对约定任一方的股权转让设置一定条件，仅当条件达到时方可进行股权转让。「如果大股东要卖股份，这是很敏感的事情，要么不看好公司，或者转移某些利益，这是很严重的事情。当然也有可能是公司要被收购了，大家一起卖。还有一种情况是公司要被收购了，出价很高，投资人和创始人都很满意，但创始人有好几个人，其中有一个就是不想卖，这个时候就涉及到另外一个条款是领售权，会约定大部分股东如果同意卖是可以卖的。」毛圣博这样解释道。