建设工程施工合同纠纷处理
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建设工程大概念 涵盖房屋建筑工程、 水利工程、电信工程（脑补众多）
法定概念中的建筑工程与土木工程 专
wk.baidu.com
违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资 质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规 规定的行为
存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或 安全生产许可的施工单位的；
“罚款” 条款
建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺 陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人 处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的 违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一 百一十四条的规定予以处理。
讨论：合作开发房地产项目 中，承包人主张欠付工程款
Ａ、出资方与承包人签订建设工程施工合同，与合作 建房为内外合同关系，不宜突破合同相对性原则。但 因出资方原因实际造成弱势群体利益及社会稳定问题
Ｂ、两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地 产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设 工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款 承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程 款的，应依承包人的起诉确定被告。
发包人承租建筑物后以自己名 义对外签订施工合同
发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租 赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承 包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告 提起诉讼。
问题：发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所 有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人是 否可以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所 有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任？
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行 招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准 的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、
施工分包
住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理 办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑 业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中 的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成 的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的 建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指 施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具 有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。工程总承 包人与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程 所签分包合同属合法分包合同。
用有资质的建筑施工企业名 义承揽建设工程” ，即“挂
靠”
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织 或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承 揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业 的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格 的建筑企业的名义承揽工程。
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、 内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承 揽工程。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理
实务中的挂靠
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠） 人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同， 借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没 有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结 构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳 务作业部分再分包的；
（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
程肢解后以分包的名义分别 转给其他单位或个人施工的 行为。
存在下列情形之一的，属于转包：
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单 位或个人施工的；
施工现场责任人
在专用条款中具体指定
发包人代表
甲方代表
承包人项目经理
乙方代表
授权范围明确
施工管理团队辨识价值 异于众多具体劳务人员
项目管理机构与施工现场管理人员（技术、造价、质量、 材料、安全、其他） 实际决定、推动建设工程进程
讨论：无明确授权的 能否适用职务行为？
规范的合同当事人
发包人
总承包人
劳务工程承包 人
建设工程施工合同纠纷处理
说在前面的话
整理机会 自我提高 实战出真知 高手在一线 交流学习、互通信息 个人意见 浅漏粗疏 可个人交流，反对公开传播 农夫：我们不生产水，只是大自然的搬运工
建设工程施工合同示范文本
GF—2013—0201《建设工程施工合同》（示范文本）于 2013年4月3日印发，自2013年7月1日起执行，原文本 GF—1999—0201同时废止
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负 责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责 人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动 合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
分包专业工程的 承包人
钢结构专业工程 承包人
变异的合同当事人
发包人
挂靠他人资质 的承包人
总承包人 （承包人）
发包人 指定的 承包人
分包主体工程的承包人
转包工程的 承包人
肢解工程的承包人
建设工程 OR 建筑工程
依国务院《建设工程质量管理条例》 《建设工程安全生产管理条例》规定， 建设工程包括土木工程、建筑工程、机 电（线路、管道、设备安装）工程及装 饰装修工程。法定概念——形大而实小 限缩型为建筑法
作为建设单位的工程发包人，无权对案涉工程另行分 包。依住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行
违法分包
存在下列情形之一的，属于违法分包： （一）施工单位将工程分包给个人的； （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或
安全生产许可的单位的； （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认
可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工 的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包 的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单 位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工 现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负 责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理
发包人以承包人主张权利超过诉讼时 效拒付工程款
双方未就工程款决算达成一致 工程款数额未确定 承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的
法定概念中的建筑工程与土木工程 专
wk.baidu.com
违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资 质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规 规定的行为
存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或 安全生产许可的施工单位的；
“罚款” 条款
建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺 陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人 处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的 违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一 百一十四条的规定予以处理。
讨论：合作开发房地产项目 中，承包人主张欠付工程款
Ａ、出资方与承包人签订建设工程施工合同，与合作 建房为内外合同关系，不宜突破合同相对性原则。但 因出资方原因实际造成弱势群体利益及社会稳定问题
Ｂ、两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地 产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设 工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款 承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程 款的，应依承包人的起诉确定被告。
发包人承租建筑物后以自己名 义对外签订施工合同
发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租 赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承 包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告 提起诉讼。
问题：发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所 有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人是 否可以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所 有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任？
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行 招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准 的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、
施工分包
住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理 办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑 业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中 的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成 的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的 建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指 施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具 有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。工程总承 包人与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程 所签分包合同属合法分包合同。
用有资质的建筑施工企业名 义承揽建设工程” ，即“挂
靠”
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织 或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承 揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业 的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格 的建筑企业的名义承揽工程。
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、 内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承 揽工程。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理
实务中的挂靠
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠） 人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同， 借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没 有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结 构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳 务作业部分再分包的；
（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
程肢解后以分包的名义分别 转给其他单位或个人施工的 行为。
存在下列情形之一的，属于转包：
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单 位或个人施工的；
施工现场责任人
在专用条款中具体指定
发包人代表
甲方代表
承包人项目经理
乙方代表
授权范围明确
施工管理团队辨识价值 异于众多具体劳务人员
项目管理机构与施工现场管理人员（技术、造价、质量、 材料、安全、其他） 实际决定、推动建设工程进程
讨论：无明确授权的 能否适用职务行为？
规范的合同当事人
发包人
总承包人
劳务工程承包 人
建设工程施工合同纠纷处理
说在前面的话
整理机会 自我提高 实战出真知 高手在一线 交流学习、互通信息 个人意见 浅漏粗疏 可个人交流，反对公开传播 农夫：我们不生产水，只是大自然的搬运工
建设工程施工合同示范文本
GF—2013—0201《建设工程施工合同》（示范文本）于 2013年4月3日印发，自2013年7月1日起执行，原文本 GF—1999—0201同时废止
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负 责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责 人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动 合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
分包专业工程的 承包人
钢结构专业工程 承包人
变异的合同当事人
发包人
挂靠他人资质 的承包人
总承包人 （承包人）
发包人 指定的 承包人
分包主体工程的承包人
转包工程的 承包人
肢解工程的承包人
建设工程 OR 建筑工程
依国务院《建设工程质量管理条例》 《建设工程安全生产管理条例》规定， 建设工程包括土木工程、建筑工程、机 电（线路、管道、设备安装）工程及装 饰装修工程。法定概念——形大而实小 限缩型为建筑法
作为建设单位的工程发包人，无权对案涉工程另行分 包。依住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行
违法分包
存在下列情形之一的，属于违法分包： （一）施工单位将工程分包给个人的； （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或
安全生产许可的单位的； （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认
可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工 的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包 的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单 位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工 现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负 责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理
发包人以承包人主张权利超过诉讼时 效拒付工程款
双方未就工程款决算达成一致 工程款数额未确定 承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的