浅谈我国股东代表诉讼制度的不足与完善

浅谈我国股东代表诉讼制度的不足与完善
股东代表诉讼源起于１９世纪英国著名的Ｆｏｓｓｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ一案，为便于中小股东行使对公司业务的监督权，我国２００５年修订的《公司法》第一百五十一条确立了股东代表诉讼制度的基本框架。

这十多年来，股东代表诉讼案件逐年递增，司法实践中也暴露出了诸多的问题。

虽然２０１７年的《公司法司法解释（四）》对股东代表诉讼又做了一系列的补充规定，但该制度仍存在一些模糊和不足之处。

本文旨在分析股东代表诉讼制度的不足，并提出一些合理化的建议。

一、股东代表诉讼制度概述
股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，指在公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵害公司合法权益，但公司拒绝或怠于起诉，符合法定条件的股东可以按照法定程序，为了公司的利益以自己的名义起诉。

与普通的民事诉讼相比，股东代表诉讼具有以下特点：
第一，原告的主体资格具有特定性。

股东代表诉讼，顾名思义，原告必须为公司股东，并且必须满足一定的法定条件。

有限责任公司的股东没有任何限制，只要具备股东资格就可以。

但在股份有限公司中，要求连续１８０日以上，单独或者合计持有公司１％以上的股份。

第二，一般情况下，股东是以自己的名义而非公司的名义提起诉讼。

股东提起代表诉讼的目的是维护公司的合法权益，但并不能以公司名义起诉，只能以自己的名义起诉。

同时，也正是因为公司怠于或者拒绝起诉，股东才会以自己的名义起诉。

２０１７年的《公司法司法解释（四）》第二十三条对此做出了特别规定，即特定情况下，应当列公司为原告，由拟起诉的股东代表公司进行诉讼。

第三，胜诉获得的利益归公司所有。

在股东代表诉讼中，胜诉获得的利益归公司所有，而非原告股东，股东只能因公司获利而间接获利。

第四，股东代表诉讼有前置程序。

我国股东代表诉讼的框架，借鉴了英国Ｆｏｓｓｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ一案确立规则的内核思想。

前置程序，在英美法系中又有“竭尽内部救济”之称。

之所以设置前置程序，是为了防止股东滥诉，确保公司运作的效率。

我国《公司法》规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，公司股东可以书面请求监事（会）提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会（执行董事）提起诉讼。

在监事（会）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，公司股东才可以以自己的名义提起诉讼。

《公司法》还规定了前置程序的豁免情形，即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。

二、我国股东代表诉讼制度存在的问题
（一）对股东作为原告的资格要求过于严苛
《公司法》第一百五十一条对有限责任公司股东没有做出任何限制，但规定股份有限公司的股东在连续１８０天以上，单独或合计持有１％以上股份的情况下才有资格提起诉讼。

事实上我国公众股的股东非常分散，对于股份有限公司的中小股东而言，连续１８０天以上，持有１％以上的股份的要求显然过于严苛。

（二）前置程序的豁免情形很难认定
《公司法》第一百五十一条规定了股东起诉前应履行前置程序，这是一项法定的强制性义务。

同时，《公司法》还规定了前置程序的豁免情形，但“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”只是一种概括性的表述，《公司法》并未做相关列举解释，导致在实践中很难把握，给原告举证和法院审查带来了较大的难度。

（三）原告股东举证困难
我国《民事诉讼法》及相关司法解释确立的基本证据规则为“谁主张谁举证”，但股东代表诉讼正是由于公司不愿意提起诉讼，股东才会以自己的名义提起诉讼，公司往往掌握着与诉讼相关的证据材料。

如公司不提供相关违法信息，原告股东将会陷入举证困难的境地，并容易因诉讼请求缺乏事实或法律依据被法院驳回，此种无奈的司法实践现状无疑打击了股东为公司维权的积极性。

（四）股东维权成本不低、诉讼风险较大
笔者在中国裁判文书网上对近年来发生的股东代表诉讼进行检索，发现原告股东缴纳的案件受理费偏高。

除案件受理费外，股东提起代表诉讼还可能支付律师费、评估费、公告费等，可见股东为公司维权的成本并不低。

为此，《公司法司法解释（四）》第二十六条规定，股东在胜诉后可以请求公司承担因参加诉讼支付的合理费用，此“合理费用”没有一个明确的标准，实践中不好界定。

并且该条规定也意味着一旦股东败诉，所有费用只能自行承担，但如果股东提起诉讼并非出于恶意呢？股东不仅无法获得诉讼利益，还承担着巨大的诉讼风险，这无疑会打压股东为公司维权的积极性。

如何提高股东的维权意识，激励股东维护自身利益，是公司法必须予以解决的问题。

三、完善我国股东诉讼代表制度的合理化建议
（一）对原告的资格进行调整
对于股份有限公司的原告股东而言，《公司法》的要求过于严苛，股东必须满足连续１８０天单独或者合计持股１％股份的条件，在我国上市公司中，持股比例达到１％以上的股东并不多。

起诉的门槛过高，是我国股份有限公司股东代表诉讼案件较少的原因之一。

韩国和我国台湾地区在立法时都纷纷降低了对原告股东的持股比例要求，日本更是对持股比例没有任何限制，只要连续持股１８０天就享有诉权。

建议降低对于股份有限公司股东持股比例的要求，但具体降低到何种地步仍有待斟酌。

（二）前置程序的设置
股东代位行使的是公司的诉权，如公司愿意提起诉讼，股东应当尊重公司的决定，因此各国的公司法均要求股东先请求公司采取行动。

《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急”很难准确理解。

什么情况才算“情况紧急”？这需要法官长期的司法实践才能得出类型化的标准。

对此，笔者建议，除“情况紧急”以外，在下列三种情况下可以免除前置程序：第一，董事、监事及高级管理人员同时为被告，或董事和监事被侵害人实际控制，或实际参与违法行为，或者是批准过该违法行为的情形下，无论股东向董事会还是向监事会提出诉讼请求，他们均不会代替公司向法院起诉。

第二，小规模有限责任公司仅设立一名监事的现象普遍，当监事作为拟提起诉讼的股东时，原告股东足以代表公司机关，无需再向自己提出起诉的要求。

第三，公司没有设立监事或监事会，不知道向哪个机关请求。

《公司法》第一百五十一条规定公司收到请求后三十天内没有起诉的，股东可以提起诉讼。

这三十天内，公司可能没有进行任何审查，股东也对公司的审查不抱期待，仅仅是等三十天期限过去后提起诉讼，这就使得前置程序形同虚设。

某些情况下，原告股东与公司领导决策层的认知存在偏差，原告股东的主张不一定能使公司的利益最大化。

如果公司接到股东的请求，认真审查后认为没有起诉的必要，也完全可以书面通知股东，并告知股东审查的详细过程和不起诉的具体理由，可能股东在起诉前就会仔细斟酌，从而免除诉累。

日本的公司法设置了关于公司不起诉决定的设置，即公司收到股东请求后决定不
追究违法行为人的责任的，应当以《不起诉理由书》告知股东不起诉的理由，我国可以借鉴。

（三）举证责任的分配
我国的《公司法》及相关司法解释并未对股东代表诉讼的举证责任作出具体规定，实践中法官常常以原告股东证据不足为由驳回其诉讼请求，对此必须对股东代表诉讼的举证责任的形式和范围作适当调整。

股东有权查阅公司的章程、股东会决议、董事会决议、会计账簿等，如股东要求查阅时，公司极力配合，对于原告股东来说要收集证据还不算太难。

但在大多数情况下，股东会提起代表诉讼，意味着公司在其他股东的操控下，甚至可能就在拟起诉的被告股东的控制之下，公司当然不会积极公开相关证据，《公司法》有必要在某些情形下实行举证责任倒置规则，从而解决原告股东举证难的问题。

（四）对诉讼费用和“合理费用”进行改革
如前所述，股东提起代表诉讼，需要支付大量的费用，如案件受理费、鉴定费、评估费、律师费、差旅费等，即便股东胜诉了，直接利益归于公司，股东只能通过自己的股权比例间接获利。

但同时股东承担着巨大的诉讼风险，如败诉所有费用均应自行承担，这种情况下公司的中小股东对于起诉往往没有太高的积极性。

建议将股东代表诉讼按财产案件标的额分段收费改为按件收费，将大大降低原告股东起诉的支出，并且规定只要原告股东是出于善意提起诉讼，即使败诉，公司也应对其支付的案件受理费进行合理补偿。

（五）建立双重股东代表诉讼制度
双重股东代表诉讼制度起源于１９世纪的美国判例法，至今已有一百多年的历史。

所谓双重股东代表诉讼制度，是指当子公司董事、监事、高级管理人员侵害子公司利益，而子公司怠于提起诉讼时，母公司股东可以代替母公司提起股东代表诉讼的制度。

我国《公司法》没有确立双重股东代表诉讼制度，法院对双重股东代表诉讼的适用基本持否定态度。

《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）第三十一条曾突破性地对双重股东代表诉讼制度作出规定，即将该制度的适用限制在全资母子公司范围内，但后来该条在正式稿中被删除，导致我国对于母子公司关系的规范仍然缺位。

试想，如母公司作为股东设立一个全资子公司，子公司董事、监事、高级管理人员受母公司控股股东指示，实施了侵害子公司利益的行为，此时母公司的其他中小股东是没有很好的办法进行救济的。

因为子公司的股东只有母公司一个，当母公司不行使股东代表诉讼权利时，母公司的股东不能代替母公司作为原告起诉。

而母公司在控股股东的控制之下，中小股东又不可能通过母公司形成董事会决议或股东会决议对子公司的董事、监事、高级管理人员进行追责。

现代的经济体已经逐步由简单变得复杂化，各种股权架构层出不穷，因此，建立双重股东代表诉讼制度显得很有必要。

四、结语
股东代表诉讼制度自产生起，便天然地存在鼓励中小股东提起诉讼与防止股东滥诉之间的矛盾，各国的立法也力求在二者之间达到平衡。

我国市场经济建设起步较晚，股东代表诉讼制度没有发挥其应有的保护中小股东的作用，与防止股东滥诉相比，我国立法应当更加注重如何鼓励中小股东利用股东代表诉讼制度维护公司和自身的合法权益。