美国的仿制药独占制度研究_杨莉
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［关键词］ 仿制药独占； 制度； 美国 ［中图分类号］ R95 ［文献标志码］ C ［文章编号］ 1003 － 3734（ 2011） 19 － 1839 － 04
Generic drug exclusivity system in United States
YANG Li，YUAN Hong-mei，LIAN Gui-yu （ College of Business Administration，Shenyang Pharmaceutical University，Shenyang 110016，China）
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
·新药研发论坛·
美国的仿制药独占制度研究
杨 莉，袁红梅，连桂玉 （ 沈阳药科大学工商管理学院，沈阳 110016）
［摘要］ 仿制药独占制度是美国特有的一种药品行政保护形式。文中详细地介绍了美国的仿制药独 占制度，对其法律性质进行了分析，客观评价了仿制药独占制度实施以来发挥的效用，并提出我国建立仿制 药独占制度的必要性及建议。
［基金项目］ 国家“重大新药创制”科技重大专项（ 2009ZX09301-012） ［作者简介］ 杨莉，女，讲师，主要从事药事法规和知识产权保护研 究。联系电话： 13889355679，E-mail： yanglishanxi@ 126． com，lilyyoung @ 126． com。
（ Paragraph IV Certification） ，申明所牵涉的专利是无 效的，或者该仿制药的生产、销售或使用并不对该专 利构 成 侵 权。 Hatch-Waxman 法 案 第 21USC § 355 （ j） （ 5） （ B） （ ⅳ） 条规定： 给予递交第 IV 段申明向 专利药挑战并获胜（ 该申明没有受到专利权人或 NDA 批件持有人的法律申诉，或仿制药公司法律胜 诉） 的第 1 家仿制药申报者以 180 d 的市场独占期。 如果多个申请人同一天提出仿制药申请，都可以获 得 180 d 市场独占期。这项条款的目的在于鼓励和 补偿仿制药公司在专利诉讼中所耗费的资金财力。 这 180 d 的市场独占期从该仿制药上市的第 1 天， 或从仿制药公司法律胜诉的当天，按其中最早开始 的日子计算。在这 180 d 期间，FDA 不再批准相同 的仿制药上市。在 180 d 的市场独占期间，仿制药 可以以新药约 80% 的价格销售，并获得市场先进优 势。而在 180 d 之后大量仿制药上市后价格一般会 跌至牌药价格的 30% ～ 50% 甚至更低。因而，挑战 专利并成功的第 1 家仿制药公司通过 180 d 的市场
仿制药独占的实质是市场独占 （ Market Exclusivity） 。获得独占权的药品享有一定的保护期，在 此期限内，受保护药品的仿制药（ 对于仿制药独占 而言，是第 2 个 ANDA） 将不被批准上市。市场独占 权所依据的法律即为 Hatch-Waxman 法案，在该法 案中 规 定 了 新 化 学 体 （ NCE ） 、补 充 的 新 药 申 请 （ Supplemental NDAs） 和首次仿制药可享受市场独 占权。另外，1983 年的《罕用药法案》（ Orphan Drug Act） 规定了罕用药可获得 7 年市场独占权，1997 年 的《食品和药品现代化管理法》（ FDAMA） 中包含了
1840 中国新药杂志 2011 年第 20 卷第 19 期
（ Sandoz） 公司对 90 种产品提出了挑战，位列第 3。 这些公司每 个 季 度 都 要 提 出 新 的 Paragraph IV 专 利挑战。提 出 Paragraph IV 专 利 挑 战 最 多 的 集 团 见图 1。
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
针对这种情况，美国于 2003 年通过了《处方药 和医疗 保 险 促 进 现 代 化 法》（ Prescription Drug and Medicare Improvement Act） ，规定了丧失 180 d 市场 独占权的 5 种情况，包括： ① 未能在规定时间内上 市，其市场独占期（ 180 d） 的权利将丧失。规定日期 指的是以下日期过后 75 d 内： 收到 FDA 批准； 仿制 药申请递交 30 个月； 地方法院已经作出有利于仿制 药申请人的判决且对方没有上诉； 上诉巡回法院已 经作出了有利于仿制药申请人的判决； 已经达成有 利于仿制药申请人的协议； 专利权过期或者撤回。 ② 仿制药申请人撤销申请、补充申请或撤回第Ⅳ段 申明。③ 未获得上市批准。④ 签订违反《反托拉 斯法》（ Antitrust Law） 的协议。⑤ 第Ⅳ段申明中列 入的专利在递交申明时已全部过期。同时规定独占 期从该药上市之日起算而非法院认定的品牌药公司 的专利无效之日起算起。通过这些限制，可以有力 地促进仿制药尽快上市，实现药品价格的充分竞争 从而惠及广大公众，实现社会效益的最大化。 2 仿制药独占制度的法律性质分析
［Key words］ generic drug exclusivity； system； United States
美国国会于 1984 年通过了一项重要的法案《药 品价格竞争和专利期恢复法》（ Drug Price competition and Patent Term Restoration Act，也称为 HatchWaxman Act） ，该法案建立了美国现代仿制药的审 批制度和流程，并且设立机制来挑战原研药专利的 合法性，为对原研药专利的合法性、可执行性或侵权 性进行挑战的行为设立奖励政策，其中 180 d 的仿 制药独占期就是其中的重要内容。 1 美国的仿制药独占制度概述
Hatch-Waxman 法案规定： 在专利到 期 前，5 年 数据保护的第 4 年起，仿制药申请者可以向 FDA 递 交申请，向专利挑战。申请时除了递交一般仿制申 请（ Abbreviated New Drug Application，简称 ANDA） 所需的完 整 的 材 料 外，还 需 递 交 一 份 第 Ⅳ 段 申 明
1839 中国新药杂志 2011 年第 20 卷第 19 期
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
独占期可以获得丰厚的回报，例如 Barr 公司成功挑 战礼来的 Prozac 专利并上市自己的仿制药氟西汀， 在 180 d 独占期内销售收入达到 3． 11 亿美元，与此 相比，其在专利诉讼中付出的律师费实在是微不足 道［1］。180 d 的市场独占期极大地激励了仿制药对 品牌药专利挑战的积极性。
但是，由于 Hatch-Waxman 法案对 180 d 的市场 独占期的合理使用缺乏具体的规定，造成 180 d 的 专利独占期常常被新药公司与仿制药公司“协议共 享”： 创新药公司与仿制药公司达成协议，并来自百度文库付一 定的报酬，使其暂缓仿制药的上市。如果首次仿制 药申报者的 180 d 保护期尚未开始，FDA 便不能批 准其他同一品种的仿制药，新药公司就可继续享受 一定时期内的独占期，这种行为是违反垄断法的。
儿科 用 药 的 独 占 权 法 规 （ The Pediatric Exclusivity Provision） ，规定 儿 科 用 药 可 获 得 6 个 月 的 市 场 独 占权。
独占保护属于行政保护，与该药品是否具有专 利无关系，其与专利保护的区别主要体现在： ① 专 利保护的管理和授予隶属专利管理部门（ USPTO） ， 而市场独占保护的管理和授予隶属于药品管理部门 （ FDA） 。② 获得专利保护需向专利管理部门提出专 利申请，而获得独占保护无需提出申请，由药品管理 部门批准药品上市时酌情授予并开始生效。③ 专利 保护适用于药品研究、开发、以及上市后任一阶段， 而独占保护只适用于药品上市销售阶段。④ 仿制 药申报者可以向所列专利提出挑战并胜诉，但其无 权向独占保护进行挑战。⑤ 当专利权受到到侵犯 时，由法院按照民事诉讼的有关规定进行判定和裁 决，而独占权的监督管理责任由国家承担，当权力者 的合法权益被侵犯时，可以直接要求药品管理部门 查处。我国的新药保护与新药监测在性质上也属于 独占保护［2］。 但 市 场 独 占 的 法 律 地 位 低 于 专 利 保 护，都不得与专利相冲突。 3 仿制药独占制度评价 3． 1 Paragraph IV 专利挑战成为新的市场竞争手 段 在仿制药独占制度刚推行的前几年，ANDA 和 第 IV 段申明的申请的数量在短期内就获得了极大 的增长。根据联邦贸易委员会（ Federal Trade Commission，FTC） 2002 年 07 月的统计数字： 1984 － 2000 年底，ANDA 申请上升到 8 019 件，其中提出第 IV 段 申明的申请 483 件，对应的专利药 130 个。从第 IV 段申明 的 申 请 占 总 的 ANDA 的 比 例 来 看： 1984 － 1990 年为 2% ，1984 － 2000 年为 6% ，1990 － 2000 年 为 12% ，1998 － 2000 年为 20% 。从 1992 － 2000 年 底，共有 104 个创新药成为 ANDA 提交第 IV 段申明 挑战的对象，到 2002 年 06 月 01 日为止，这其中提 起诉讼并了结的共有 45 起，11 起专利被认定无效， 14 起被认定不构成侵权，20 起庭外和解［3］。虽然后 期随着市场的不断变化，在某一个时期 ANDA 的增 速变缓，但 Paragraph IV 专利挑战仍然是各个制药 公司占据药品市场的重要手段。根据全球仿制药市 场行业权威汤森路透科技集团开发的 Newport Horizon Premium 数据库的最新数据，截 至 2011 年 03 月，Teva 公司是 提 出 专 利 挑 战 ANDA 最 多 的 申 请 人，该公司对 159 种产品提出了挑战。Mylan 公司 对 103 种 产 品 提 出 了 挑 战，位 居 第 2。 Novartis
［Abstract］ Generic drug exclusivity is a unique form of administrative protection for pharmaceutical products in United States． This paper introduced the generic drug exclusivity system in detail，analyzed its legal nature， and objectively evaluated the effectiveness of generic drug exclusivity since its implementation． We propose the necessity and suggestion of establishing the generic drug exclusivity system in China．
图 2 1999 － 2007 年美国处方药（ 包括原研药和 仿制药） 的分布情况
3． 3 降低药品价格 由于仿制药和品牌药的竞争， 一个直接的影响就是药品价格的降低，仿制药的价 格一般要比新药低 20% ～ 60% ，这就大大减少了美 国的药品开支，消费者获得了以便宜的价格使用到 安全有效的好药的直接利益，见图 3［4］。从图 3 可 以看出，随同一类仿制药数目的增多，其平均相对价 格降低，该价格的计算方法是： 仿制药的价格除以原 研药的价格。
图 3 仿制药数目对药品价格的影响
图 1 截至 2009 年 12 月提出 Paragraph IV 专利 挑战最多的集团
3． 2 促进仿制药上市 仿制药独占制度为仿制药 研发提供一个不侵犯专利权的安全港，极大地鼓励 了仿制药公司的积极性，FDA 批准仿制药的法规更 加明细，仿制药上市更加便捷和快速，仿制药在美国 处方药中所占的比例由 1984 年以前的 19% 上升至 现在的 47% ，仿制药在处方药品支出中的比例也不 断攀升。见图 2［4］。
Generic drug exclusivity system in United States
YANG Li，YUAN Hong-mei，LIAN Gui-yu （ College of Business Administration，Shenyang Pharmaceutical University，Shenyang 110016，China）
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
·新药研发论坛·
美国的仿制药独占制度研究
杨 莉，袁红梅，连桂玉 （ 沈阳药科大学工商管理学院，沈阳 110016）
［摘要］ 仿制药独占制度是美国特有的一种药品行政保护形式。文中详细地介绍了美国的仿制药独 占制度，对其法律性质进行了分析，客观评价了仿制药独占制度实施以来发挥的效用，并提出我国建立仿制 药独占制度的必要性及建议。
［基金项目］ 国家“重大新药创制”科技重大专项（ 2009ZX09301-012） ［作者简介］ 杨莉，女，讲师，主要从事药事法规和知识产权保护研 究。联系电话： 13889355679，E-mail： yanglishanxi@ 126． com，lilyyoung @ 126． com。
（ Paragraph IV Certification） ，申明所牵涉的专利是无 效的，或者该仿制药的生产、销售或使用并不对该专 利构 成 侵 权。 Hatch-Waxman 法 案 第 21USC § 355 （ j） （ 5） （ B） （ ⅳ） 条规定： 给予递交第 IV 段申明向 专利药挑战并获胜（ 该申明没有受到专利权人或 NDA 批件持有人的法律申诉，或仿制药公司法律胜 诉） 的第 1 家仿制药申报者以 180 d 的市场独占期。 如果多个申请人同一天提出仿制药申请，都可以获 得 180 d 市场独占期。这项条款的目的在于鼓励和 补偿仿制药公司在专利诉讼中所耗费的资金财力。 这 180 d 的市场独占期从该仿制药上市的第 1 天， 或从仿制药公司法律胜诉的当天，按其中最早开始 的日子计算。在这 180 d 期间，FDA 不再批准相同 的仿制药上市。在 180 d 的市场独占期间，仿制药 可以以新药约 80% 的价格销售，并获得市场先进优 势。而在 180 d 之后大量仿制药上市后价格一般会 跌至牌药价格的 30% ～ 50% 甚至更低。因而，挑战 专利并成功的第 1 家仿制药公司通过 180 d 的市场
仿制药独占的实质是市场独占 （ Market Exclusivity） 。获得独占权的药品享有一定的保护期，在 此期限内，受保护药品的仿制药（ 对于仿制药独占 而言，是第 2 个 ANDA） 将不被批准上市。市场独占 权所依据的法律即为 Hatch-Waxman 法案，在该法 案中 规 定 了 新 化 学 体 （ NCE ） 、补 充 的 新 药 申 请 （ Supplemental NDAs） 和首次仿制药可享受市场独 占权。另外，1983 年的《罕用药法案》（ Orphan Drug Act） 规定了罕用药可获得 7 年市场独占权，1997 年 的《食品和药品现代化管理法》（ FDAMA） 中包含了
1840 中国新药杂志 2011 年第 20 卷第 19 期
（ Sandoz） 公司对 90 种产品提出了挑战，位列第 3。 这些公司每 个 季 度 都 要 提 出 新 的 Paragraph IV 专 利挑战。提 出 Paragraph IV 专 利 挑 战 最 多 的 集 团 见图 1。
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
针对这种情况，美国于 2003 年通过了《处方药 和医疗 保 险 促 进 现 代 化 法》（ Prescription Drug and Medicare Improvement Act） ，规定了丧失 180 d 市场 独占权的 5 种情况，包括： ① 未能在规定时间内上 市，其市场独占期（ 180 d） 的权利将丧失。规定日期 指的是以下日期过后 75 d 内： 收到 FDA 批准； 仿制 药申请递交 30 个月； 地方法院已经作出有利于仿制 药申请人的判决且对方没有上诉； 上诉巡回法院已 经作出了有利于仿制药申请人的判决； 已经达成有 利于仿制药申请人的协议； 专利权过期或者撤回。 ② 仿制药申请人撤销申请、补充申请或撤回第Ⅳ段 申明。③ 未获得上市批准。④ 签订违反《反托拉 斯法》（ Antitrust Law） 的协议。⑤ 第Ⅳ段申明中列 入的专利在递交申明时已全部过期。同时规定独占 期从该药上市之日起算而非法院认定的品牌药公司 的专利无效之日起算起。通过这些限制，可以有力 地促进仿制药尽快上市，实现药品价格的充分竞争 从而惠及广大公众，实现社会效益的最大化。 2 仿制药独占制度的法律性质分析
［Key words］ generic drug exclusivity； system； United States
美国国会于 1984 年通过了一项重要的法案《药 品价格竞争和专利期恢复法》（ Drug Price competition and Patent Term Restoration Act，也称为 HatchWaxman Act） ，该法案建立了美国现代仿制药的审 批制度和流程，并且设立机制来挑战原研药专利的 合法性，为对原研药专利的合法性、可执行性或侵权 性进行挑战的行为设立奖励政策，其中 180 d 的仿 制药独占期就是其中的重要内容。 1 美国的仿制药独占制度概述
Hatch-Waxman 法案规定： 在专利到 期 前，5 年 数据保护的第 4 年起，仿制药申请者可以向 FDA 递 交申请，向专利挑战。申请时除了递交一般仿制申 请（ Abbreviated New Drug Application，简称 ANDA） 所需的完 整 的 材 料 外，还 需 递 交 一 份 第 Ⅳ 段 申 明
1839 中国新药杂志 2011 年第 20 卷第 19 期
Chinese Journal of New Drugs 2011，20（ 19）
独占期可以获得丰厚的回报，例如 Barr 公司成功挑 战礼来的 Prozac 专利并上市自己的仿制药氟西汀， 在 180 d 独占期内销售收入达到 3． 11 亿美元，与此 相比，其在专利诉讼中付出的律师费实在是微不足 道［1］。180 d 的市场独占期极大地激励了仿制药对 品牌药专利挑战的积极性。
但是，由于 Hatch-Waxman 法案对 180 d 的市场 独占期的合理使用缺乏具体的规定，造成 180 d 的 专利独占期常常被新药公司与仿制药公司“协议共 享”： 创新药公司与仿制药公司达成协议，并来自百度文库付一 定的报酬，使其暂缓仿制药的上市。如果首次仿制 药申报者的 180 d 保护期尚未开始，FDA 便不能批 准其他同一品种的仿制药，新药公司就可继续享受 一定时期内的独占期，这种行为是违反垄断法的。
儿科 用 药 的 独 占 权 法 规 （ The Pediatric Exclusivity Provision） ，规定 儿 科 用 药 可 获 得 6 个 月 的 市 场 独 占权。
独占保护属于行政保护，与该药品是否具有专 利无关系，其与专利保护的区别主要体现在： ① 专 利保护的管理和授予隶属专利管理部门（ USPTO） ， 而市场独占保护的管理和授予隶属于药品管理部门 （ FDA） 。② 获得专利保护需向专利管理部门提出专 利申请，而获得独占保护无需提出申请，由药品管理 部门批准药品上市时酌情授予并开始生效。③ 专利 保护适用于药品研究、开发、以及上市后任一阶段， 而独占保护只适用于药品上市销售阶段。④ 仿制 药申报者可以向所列专利提出挑战并胜诉，但其无 权向独占保护进行挑战。⑤ 当专利权受到到侵犯 时，由法院按照民事诉讼的有关规定进行判定和裁 决，而独占权的监督管理责任由国家承担，当权力者 的合法权益被侵犯时，可以直接要求药品管理部门 查处。我国的新药保护与新药监测在性质上也属于 独占保护［2］。 但 市 场 独 占 的 法 律 地 位 低 于 专 利 保 护，都不得与专利相冲突。 3 仿制药独占制度评价 3． 1 Paragraph IV 专利挑战成为新的市场竞争手 段 在仿制药独占制度刚推行的前几年，ANDA 和 第 IV 段申明的申请的数量在短期内就获得了极大 的增长。根据联邦贸易委员会（ Federal Trade Commission，FTC） 2002 年 07 月的统计数字： 1984 － 2000 年底，ANDA 申请上升到 8 019 件，其中提出第 IV 段 申明的申请 483 件，对应的专利药 130 个。从第 IV 段申明 的 申 请 占 总 的 ANDA 的 比 例 来 看： 1984 － 1990 年为 2% ，1984 － 2000 年为 6% ，1990 － 2000 年 为 12% ，1998 － 2000 年为 20% 。从 1992 － 2000 年 底，共有 104 个创新药成为 ANDA 提交第 IV 段申明 挑战的对象，到 2002 年 06 月 01 日为止，这其中提 起诉讼并了结的共有 45 起，11 起专利被认定无效， 14 起被认定不构成侵权，20 起庭外和解［3］。虽然后 期随着市场的不断变化，在某一个时期 ANDA 的增 速变缓，但 Paragraph IV 专利挑战仍然是各个制药 公司占据药品市场的重要手段。根据全球仿制药市 场行业权威汤森路透科技集团开发的 Newport Horizon Premium 数据库的最新数据，截 至 2011 年 03 月，Teva 公司是 提 出 专 利 挑 战 ANDA 最 多 的 申 请 人，该公司对 159 种产品提出了挑战。Mylan 公司 对 103 种 产 品 提 出 了 挑 战，位 居 第 2。 Novartis
［Abstract］ Generic drug exclusivity is a unique form of administrative protection for pharmaceutical products in United States． This paper introduced the generic drug exclusivity system in detail，analyzed its legal nature， and objectively evaluated the effectiveness of generic drug exclusivity since its implementation． We propose the necessity and suggestion of establishing the generic drug exclusivity system in China．
图 2 1999 － 2007 年美国处方药（ 包括原研药和 仿制药） 的分布情况
3． 3 降低药品价格 由于仿制药和品牌药的竞争， 一个直接的影响就是药品价格的降低，仿制药的价 格一般要比新药低 20% ～ 60% ，这就大大减少了美 国的药品开支，消费者获得了以便宜的价格使用到 安全有效的好药的直接利益，见图 3［4］。从图 3 可 以看出，随同一类仿制药数目的增多，其平均相对价 格降低，该价格的计算方法是： 仿制药的价格除以原 研药的价格。
图 3 仿制药数目对药品价格的影响
图 1 截至 2009 年 12 月提出 Paragraph IV 专利 挑战最多的集团
3． 2 促进仿制药上市 仿制药独占制度为仿制药 研发提供一个不侵犯专利权的安全港，极大地鼓励 了仿制药公司的积极性，FDA 批准仿制药的法规更 加明细，仿制药上市更加便捷和快速，仿制药在美国 处方药中所占的比例由 1984 年以前的 19% 上升至 现在的 47% ，仿制药在处方药品支出中的比例也不 断攀升。见图 2［4］。