行政诉讼中排除行政事实行为的不当性分析

行政行为的重要原因就是我国行政诉讼法中排除了行政事实行为。 相对方处于被动的接受地位，在这个意义说来说，行政机关的意思表
我国《行政复议法》和《行政诉讼法》各自规定了受案范围。《行政复议 示已经不同于民法上的意思表示，因为它不是双方的合意。行政机关
法》明确不可申请复议的事项是行政法规和行政规章、内部行政行为、 的强势地位会造成一个这样的事实“行政机关本不具有产生法律关系
在英美法系国家，“由于普通法没有划分出行政机关的行政行为 与行政机关的其他行为之间的区别，也没有将行政机关的实际行为看 作是完全不同于行政机关的其他行为，因此仅从范畴上看，并没有法律 行为和事实行为的区分”。 这并不是说美国没有行政事实行为，只是 巧妙的回避了行政事实行为内涵和外延难以明确的困难，从实用的角 度出发。法院在遇到联邦行政程序法所列举行为以外的行为时，采取 的是功能主义态度，即司法审查的立足点是如何确保当事人权益不受 侵犯，而不是区分该行为是“法律行为”还是“事实行为”。 但这仅仅是 采取手段的不同，大陆法系和英美法系都将或正在将行政事实行为纳 入到行政法的救济途径当中，我国的《国家赔偿法》第 3 条和第 4 条中 规定了“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民 身体损害或死亡之一的”，“违法使用武器、器械造成公民身体伤害或者 死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”承担赔偿责 任。这些可以看成是我过对行政事实行为进行规制的措施，但是实践 中的行政事实年行为所涵盖的范围是非常广泛的，它包括：行政机关及 其工作人员违法行使行政职权的行为；行政合同、行政咨询、行政指导 及行政机关的资讯行为等等。《国家赔偿法》中这样的条款所针对的事 项的严重性和有限性大大降低了对行政事实行为的监督力度。并且但 我国行政赔偿的范围过于狭窄，仅限于人身权和财产权，对于人身权、 财产权以外的其他权利以及行政相对人事实上利益的损害，国家不承 担赔偿责任。所以我们想要看到的是在《行政复议法》和《行政诉讼法》 中可以体现出对行政事实行为进行监督，我们在这方面的理论成果和 实践工作都已经落后于世界趋势，这一点是非常令人遗憾的。
的行为。行政事实行为既可能发生法律效果，也可能不发生法律效 行为之意思表示，原则上仅为表意人自己设立作为或不作为为重要条
果。当它发生法律效果时，其根据是法律规定，而不是行政主体的主 件。并且，意思自由为民法之重要原则，但行政机关之行为，恒受法之
观意图。（三）行政事实行为是指行政主体在从事行政管理、履行公共 拘束，实无意思之自由。即便行政机关享有裁量权时，其裁量亦应以
综上，行政事实行为是非常有必要纳入到行政诉讼当中，至于该 事实行为是否与客观法律效果的产生存在法律意义上的关系，是否需 要承担法律责任那是需要交给法院去审查，裁判的问题。在司法过程 中区别对待不同的事实行为，本着一种实事求是的态度，有错必纠，违 法必纠，这样对我国的法治建设，对我国的社会发展，对公民权利的保 障都是一件幸事。在这一点上美国法院的做法对我们有着很大的借 鉴意义。美国法院遇到联邦行政程序法所列举行为以外的行为时，采 取的是功能主义态度，即司法审查的立足点是如何确保当事人权益不 受侵犯，而不是区分该行为是“法律行为”还是“事实行为”。
发展，对行政事实行为的理解主要有以下几种：）（一）行政事实行为是 论分水岭。“民法上法律关系之本质为权利义务关系，当事人任何一
行政主体所为的不产生法律效果的行为。（二）行政事实行为是行政 方不能优越他方，然而，大陆法系之行政法学与行政处分等公法理论，
主体所作出的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的 却建立在国家与公共团体之优越地位的基本前提上。故私法上法律
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
２００ ９．２（中）
·司法天地·
讼的调整范围之中。 二、与世界行政法发展的趋势相脱离 在前一个不当性中论述了传统行政处分定义的瑕疵，而事实上大
陆法系的国家也确实在拒绝柯俄曼的理论来修正传统的行政处分理 论：奥地利原先也在行政诉讼中排除了事实行为，但在 1975 年 5 月 15 日通过之宪法修正案予以变更，自此以后，主张直接行使官署之下 命权及强制权违法也即事实行为造成之权利损害直接向行政法院提 起诉讼。德国行政诉讼中的撤销之诉，以行政处分为对象，不适用于 事实行为，但这并不意味着行政法院的法律保护仅限于行政处分及其 他法律行为。相对方可以适用一般的给付之诉:请求行政主体不实施 特定的事实行为或请求清除事实行为造成的后果，以及有可能通过行 使相应的请求权请求实施特定的事实行为。如果给付之诉(不作为之 诉) 不适用，可以根据行政法院法第 43 条第 1 款的规定提起确认之 诉。 1970 年以来日本加强了对行政指导的法律控制，将行政指导纳 入到行政诉讼受案范围。大陆法系国家行政法学关于行政事实行为 领域的一个主要趋势就是不论采取对传统的行政处分理论进行修正 的方式还是变通法律救济途径都是力图将行政事实行为纳入到行政 法的监督调整的范围当中。
三、与立法宗旨相背离，不利于保障人权及和谐社会建设 行政事实行为同样可以产生法律效果，同样会影响相对人的利 益。立法的目的就是为了保障公平、公正。2004 年宪法修正案明确 规定国家尊重和保障人权。而将随着社会的发展，国家在经济、文化、 政治的发展中发挥的作用越来越复杂和庞大，其中很大的一部分就是
行政事实行为，而如果将行政事实行为排除出行政诉讼的救济途径当 中，会造成行政机关大量的事实行为得不到有力的监管，大量的官民 矛盾得不到及时合理的解决，政府与相对人在法律关系中处于不同的 地位，无法体现出公平、公正的立法原则。虽然我国将行政事实行为 排除出行政诉讼救济领域时，也考虑到了利用民法，刑法对行政事实 行为给相对人造成的损害进行救济。然而，实际中的事实行政行为的 不当给行政相对人利益造成的损害都大都是由于行政机关工作的失 职，程序瑕疵，这些都难以达到利用民法、刑法进行救济的程度，从而 使民法、刑法的救济成为了空话，大多数的行政事实行为实际上得不 到法律的救济。例如行政指导被广泛地运用于市场经济国家的经济 与行政管理过程中，而行政指导侵犯相对人权益的事实大量存在。利 益受到损失的相对人却由于行政指导是行政事实行为而得不到救济， 法律根本不管这样的一个行政指导是否失职，是否在行政机关内部经 过了正当合理的调查程序，与相对人之间是否召开了具有合意性质的 听证会。把行政事实行为纳入到行政诉讼的受案范围之中也符合了 这一价值要求，它为公民保障和维护自己的权利提供了法律依据，使 其受到侵害的权利获得司法上的救济。若能通过制度完善和理论创 新将行政指导纳入到行政诉讼受案范围之内，实现行政事实法治化， 程序化，则对维护行政相对人的合法权益和提高行政机关认真履行职 责的积极性均具有重要的意义。而且现在构建和谐社会的问题已经 提到了中国特色社会主义本质属性的高度。和谐社会内涵是以人与 自然和谐为基础 ，以人与人和谐为核心，以人与社会和谐为目标，全 面协调发展的社会。在这样的一个发展目标下，如果还任行政事实行 为处于无任监管的状态，会导致大量社会矛盾激增，社会产生动荡，明 显与和谐社会建设背道而驰。
们的学者，实践工作者应该着手将行政事实行为纳入到行政诉讼的监 强制治疗，强制接种或注射防疫针将不作为单纯的事实行为而作为
督当中，不要浪费大量的精力在对其的定义之中，不要将行政事实行 “要求忍受之行政处分”。 如前所述，不论行政机关在作出行为之前
为和具体行政行为区别对待。对行政事实行为不从行政法角度进行 是否有产生法律关系的意思表示，实际中由于其所处地位，至少是“有
为最早进行定义是在《行政法概要》之中：“国家行政机关的行为，有的
然而这一推理的过程在我看来并不是那么的严谨。由于柯俄曼
直接发生法律效果，称为法律的行为；有的不直接发生法律的效果，称 借用的是民法中的法律行为与意思表示来说明行政处分理论的影响，
为事实的行为。”就我国学界的具体情况来看，随着行政法学理论的 意思自治乃是法律行为属性所在，也是划分法律行为与事实行为的理
作人员的奖惩、任免等决定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行
我认为行政处分的定义不应该把是否属于行政处分的标准放在
政行为。虽然行政事实行为并不在复议或诉讼的排除范围之内，但我 主观方面，而应该着眼于客观上行政机关的行为是不是真正产生了法
国司法实际操作中目前仍尚未将其纳入到行政救济体系。我认为我 律关系。依据这种修正的行政处分理论，则如扑杀患有传染病之狗，
规制是非常不恰当的，理由如下：
力”的引导一种法律关系、法律效果的实现，因此不论是行政事实行为
一、学理上的矛盾
还是具体行政行为，只要依其客观上存在着一种意思表示产生了客观
行政事实行为不纳入到行政诉讼中的学理上的原因可以追溯到 上的法律效果，都应该将其定义为行政处分行为，从而纳入到行政诉
作者简介：徐旭，扬州大学法学院 2007 级宪法与行政法学专业研究生。
现对相对人合法权益的保障和对行政权的监督。
关键词 行政事实行为 行政诉讼 人权保障
中图分类号：D925
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)02-150-02
行政事实行为这一概念最早产生于魏玛共和国时代的德国学者 1910 年德国著名公法学家柯俄曼发表《国家法律行为之制度》一书，以
耶律纳克。他首创地将行政分为公行政与国库行政，公行政再分为高 民法上之法律行为与意思表示之概念，说明公法领域内行政处分理论
服务职能过程中依法作出并且产生相应法律效果的客观物质活动。 公益为标准，似无自由之言。” 这一段评述说明了行政事实行为并不
但不管做何种理解，行政事实行为的内涵和外延都是非常模糊的，现 是完全建立在意思自治，双方合意的基础上，这是由行政机关本身不
实中操作起来也是非常困难的。而实践中区分行政事实行为和具体 可避免的优势地位决定了。行政机关具有优先性个单方意识性，行政
其定义一个准确的概念，这也就造成了不同学派，不同学者对行政事 耶律纳克亦持相同主张。 行政事实行为中行政机关不具有产生法律
实行为定义的纷争。我国的行政法的理论体系借鉴了德国行政法，所 效果的意思表示，而根据“无行政处分即无法律救济”的诉讼原则，行政
以在行政事实行为这一概念上同样是争议颇多。我国对行政事实行 事实行为因为不符合行政行为的特征从而被排除在行政诉讼之外。
权行政与单纯高权行政，而单纯高权行政诸如：建设街道、铺设绿地、 体系。他的理论，引起不少学者共鸣，成为德国传统行政法学之主流。
垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，也就是所谓的事实上的行 佛莱纳承受其理论，认为行政处分是行政官署以官方之权威所为，而以
为。 从这样的一个定义中我们看到他采取的列举的方式，并没有对 发生法律效果目的之行为，到魏玛宪法时代，已享有盛名的行政法学者
居间行为。《行政诉讼法》中，正面列举了七类具体行政行为，排除四 意思表示的行政事实行为具有了行政处分的性质，行政相对方名义上
类了不可诉行为:国防、外交等国家行为，行政法规、规章或者行政机 本来完全自治的事项却失去了自由的意思表示的话语权。”这样的一
关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令，行政机关对行政机关工 个行政处分的概念是需要重新定义的。
相信随着我国法治的发展，人权理念的发展，我国的立法或司法 者也将修正现有具体行政行为的定义，从而将事实行为纳入行政救济 的范畴。我们终将可以通过对行政事实行为申请行政复议，提起行政 诉讼，请求国家赔偿等方式寻求救济从而保护自己的合法权益。
注释： 翁岳生．行政法．中国法制出版社．2002． 王珉灿．行政法概要．法律出版社．1983． 杨立宪．论行政事实行为的界定．行政法学研究．2001(1)． 阎尔宝．论行政事实行为．行政法学研究．1998(2)． 杨勇萍．行政事实行为比较研究．法学评论．2002(2)． 翁岳生．行政法与现代法治国家．国立台湾大学法学会．1989． 陈新民．行政法总论．三民书局．1997． 吴庚．行政法之理论与实用．中国人民大学出版社．1995． 彭思彬．行政指导可诉性比较浅析．行政与法．2002(12)． 王锡锌，邓淑珠．行政事实行为再认识．行政法学研究．2001(3)． 王名扬．美国行政法．中国法制出版社．1995．629-636．
·司法天地·
２ห้องสมุดไป่ตู้００９． ２（中）
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
行政诉讼中排除行政事实行为的不当性分析
徐旭
摘 要 行政事实行为在我国被排除出行政诉讼领域的做法明显不符合我国行政法治建设的实践，这种做法的不当性主要
表现为学理上的矛盾，背离国际发展趋势和难以保障人权等方面。我们应考虑将行政事实行为纳入行政诉讼领域以更好实