1.在建船舶所有权归属问题

从在建船舶的所有权归属问题论船舶建造合同中当事人的风险控制

武汉海事法院 刘昌国 宋山

随着我国船舶工业快速发展，我国已成为世界第三大造船国，与船舶建造、买卖的相关的经济活动也日益增多，由于船舶建造是资金密集型产业，且建造船舶的时间周期相对较长，在船舶建造合同中当事各方的风险也相对较大，因在建船舶所有权的归属问题而产生的风险成为最大的风险之一。

以笔者曾经所涉的具体案件为例，甲、乙两公司分别与某造船厂签订了船舶建造合同，合同约定船厂为两家公司分别建造A船和B船.在合同履行过程中，甲乙两家公司陆续向船厂支付了约40%的款项，但在交船期临近时，A船即将竣工，而B船却只完成建造任务的一半。乙公司眼见自己订造的船舶不能交付，且船舶价格在不断走低，随即向船厂所在地海事法院申请财产保全，同时保全了A、B两艘船,并向法院提出请求，要求船厂赔偿损失。由于船厂资金严重短缺，根本没有足够的资金承担赔偿责任，两艘船都存在被拍卖的风险。甲公司立即向法院提出保全异议，同时向法院提出诉讼请求，要求船厂继续履行合同。甲公司的理由是，其与船厂签订的船舶建造合同属于加工承揽合同，A船属于特定物，其所有权属于定做人即甲公司，乙公司无权申请保全；乙公司认为，船舶建造合同属于买卖合同，只要A 船没有交付，应当属于船厂所有，乙方有权对船厂所有的财产申请保全。当船厂无法承担赔偿责任时，乙方有权申请将两艘船进行拍卖。自此，争议产生。本案争议的焦点是，船舶建造合同是买卖合同还是加工承揽合同，A船的所有权到底属于甲公司还是属于船厂。

针对前述案例，笔者在此浅析船舶建造合同的性质、在建船舶所有权的问题，以及在实务操作中，船舶建造合同各方基于船舶所有权的风险控制问题。

一、世界各国关于在建船舶的所有权归属问题的规定。

通常情况下，在建船舶的所有权归属取决于法律对船舶建造合同性质的认定。当今世界的法律理论和实践中，对船舶建造合同性质认定上并不统一，大致有三种观点：

（1），船舶建造合同属于买卖合同。英国 、美国、法国等国认为船舶建造合同是买卖合同，适用于有关买卖的法律，其船舶建造合同有时就直接叫船舶买卖合同。

（2）船舶建造合同是承揽合同，适用有关承揽合同的法律。德国法认为“所谓船舶建造合同，指由承揽方进行建造，并向定造方支付建造物的合同”。持有相同观点的还有日本、意大利等国。依此观点，建造中的船舶所有权自然归属于定造方。

（3）船舶建造合同具有双重性质 。 德国、台湾地区的部分学者认为，一般情况下，造船合同是一个承揽契约；在造船人提供材料时，造船合同是买卖与承揽的混合，适用有关买卖和承揽的规定。

基于外国法下对船舶建造合同性质认定上并不统一，船舶建造合同性质认定的不同，对于在建船舶的所有权问题也存在以下不同的认识。

（1）在建船舶所有权归造船厂；

在英国货物买卖法中，货物所有权从何时起由卖方转移于买方是一个十分重要的问题，它决定风险的转移，并直接影响买卖双方在一方违约时有可能采取的救济方法和相关的权利义务。具体来说英国货物买卖法对所有权的转移问题，主要是区别特定物的买卖和非特定物的买卖两种不同的情况。货物非特定化，所有权不发生转移；特定物所有权何时转移，取决于双方合意，卖方保留对货物的处分权。在美国法下，在把货物确定在合同项下前，货物的所有权不转移于买方。根据美国统一商法典，除双方当事人另有约定，货物的所有权应于卖方完成其履行交货义务时移转于买方，建造中的船舶，虽其主要材料由定造人供给，除另有约定外，则除非到船舶建造完毕并经定造人受领，所有权不发生转移。船舶在完成交付并经由受领人受领前，虽已漆上定造人的姓名亦同。

（2）在建船舶所有权归定造人；

依台湾最高院一判例的观点，“因承揽契约而完成动产，如该财产由定做人供给材料，而承揽人仅负有工作的义务，则除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论其为既成品的加工或为新品制作，其所有权归属于供给材料的定做人。”据此，定造人原始取得该建造中

的船舶的所有权。如果定做人以自己的大部分材料，委由承揽之造船厂建造，造船厂负担小部分零星材料，仍属承揽之一种，依动产附合理论，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物的所有权，定造人仍原始取得所有权，即便承揽人加工所增的价值，明显超过材料的价值，其所有权归属也归定造人所有。

(3) 根据各方在船舶建造过程中的作用决定所有权；bMN海西物流网

如果船舶所有人以自己的材料，在自己的船厂自行建造，则该建造的船舶，由船舶所有人原始取得，即自己出料自己造船。在这种情况下，由公司自己筹资买料、自己的船厂负责建造，建造中的船舶的所有权当然始终属于该船公司。

如定造人以自己的材料，委托承揽的造船厂建造，则属于一种单纯的承揽合同，定造人原始取得船舶的所有权。

如造船人以自己的材料或大部分材料，为定造人建造船舶，则属于一种“工作物供给契约”。当事人的意思，兼具产权转移与工作物的完成，是承揽与买卖的混合契约。换言之，关于船舶建造完成，适用承揽之规定；关于所有权的转移，适用买卖的规定。此时，建造的船舶的所有权，由造船人原始取得。

如果由造船人和定造人共同出资、提供材料，则需要区分材料是否有主物，在没有主物的情况下，造船人和定造人共同共有建造中的船舶；如果可以区分主物，则由主物的所有人取得建造中的船舶的所有权。

二、中国法律对在建船舶所有权的认定。

在我国，一般的观点认为船舶建造合同是承揽合同，船舶建造合同是建造合同的一种，而所谓建造合同也是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同，显而易见的是属于承揽合同的范畴的，适用有关承揽合同的规定。

其理由是，根据我国《合同法》第251条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同”。第264条规定：“定做人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作物享有留置权，但当事人另有约定

的除外。”而《海商法》第25条第2款相应的也规定了造船人、修船人的留置权。船舶留置权也是留置权的一种，依照民法一般理论，留置权的发生有三个条件：债权已界清偿期，债权人占有债务人的动产，债权与占有的动产之间存在牵连关系。可见法律在赋予债权人留置权的同时，也肯定了债务人对动产标的物的所有权，同理推之于船舶抵押权，即若认为造船合同是承揽合同，造船人对船舶有留置权，说明法律推定定造人对建造中的船舶乃至新建成的船舶有所有权。依照船舶

尽管有上述观点，依中国法签订的船舶建造合同也不必然被认为是加工承揽合同。中国有些大公司制定的造船合同范本也将造船合同定性为买卖合同，并在合同中明确规定交船前船舶所有权及风险属于船厂，并在交船时转移给船东。

综上所述，在当事人没有明确约定的情况下，建造中船舶所有权的归属问题在理论上是充满争议的。我国《海商法》及《合同法》均未对造船合同的性质加以明确，在实践中容易引起争议。

三、在建船舶所有权的不同认定所带来的风险。

关于建造中的船舶的所有权归属问题，有多种复杂的情况，所有权有可能属于定造人，有可能归于造船人。而无论是哪一种认定，对合同当事人来说，都是存在风险的。

（1）如果造船合同的双方选择在合同中约定“在建船舶”所有权归造船厂，即交船时方转移船舶的所有权。在此情形下，虽然对于船厂来说，能就“在建船舶”设定抵押权，有利于造船厂及时融通资金。但对于定造人来讲，在支付了对价后，其定造的船舶可能存在所有权纠纷，也可能会面临在交船时船舶因设有抵押权而存在权利瑕疵，还有可能其定造的船舶因建造方的其它债权人申请而被司法扣押。

（2）如果合同约定在建船舶所有权归定造人所有，即合同船舶一动工或合同船舶所有权材料设备一进厂被打上标记时或从铺设龙骨开始，其所有权就归于定造人。从物权的角度来看，一是定造人享有在该“在建船舶”上设定抵押的权利，尤其是在与造船厂约定采用“来料加工”的情形下，定造人可以“在建船舶”为担保物为船舶的进一步建造或其他事项进行