季卫东：法律程序的意义

季卫东：法律程序的意义（上）_法学理论_法理前沿

作者： 来源： 发表时间：2006-05-12 浏览次数：

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从１９８０年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向，即在考虑法制建设时，我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议，本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是，实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来，一些地方法院的官员和青年研究者发表文章，更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端，足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观，对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。

然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。

概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发，有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是：1）言论自由、2）证券市场、3）公正程序。至今为止，信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化，契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力；在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。

现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到"程序上的过去"的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。

二、现代程序的概念与特征

在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码（program ）、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此，我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语，而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。

程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。

通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。

程序法在成文法体系中又称为形式法（droit formel，formelles recht）。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制称为程序合成。程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。特别是考虑到程序法的修改影响与实体法不同，对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力，则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果。在这个意义上可以说，实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而，程序法不应该被视为单纯的手段和形式。

程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除依据国法（the law of the land）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”经过历代国王的反复确认，到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。其实质在于防止政府专制。[9]这显然是一个程序原则，但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。[10]由此可见，程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓“程序的正当过程（procedural due process）”的用语就是要强调程序中的价值问题。

与此相联系的是程序性正义（procedural justice）的观念。但是在这里被强调的不是程序的道德性侧面，而是程序所具有的独特的道德内容。可以说，J•罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。[11]

更重要的是，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。在纯粹的程序正义的场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合，虽然存在关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。在不完全的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判，无论程序要件（procedural requisite）如何完备也不能完全避免错案冤狱的问题。罗尔斯认为，这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种所谓半纯粹的程序正义（例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制。[12]