鼓励与保护投资与公平公正待遇的关系

鼓励与保护投资与公平公正待遇的关系及其对仲裁
庭的影响
双边投资条约通常是缔约国双方为了相互促进和保护投资而签订的, 其序言中关于宗旨和目的当然主要是鼓励和保护投资，而要鼓励和保护投资, 就必然要求给投资者提供一个公平公正的待遇。

近年来，由于国际投资的普遍化，产生的国际投资争端也越来越多,基于国际投资条约提起的仲裁几乎都与该待遇标准条款的解释与适用有关，在世界范围内鼓励与保护投资的背景下，投资者以东道国违反公平公正待遇为由向东道国进行索赔的案件与日俱增，而且不少索赔案件都得到了仲裁庭的支持，因此公平公正待遇就自然成为最具争议的一项外资待遇标准。

但是，由于公平公正待遇本身具有高度的抽象性与概括性以及词义本身的模糊性，很长一段时间以来，对公平公正待遇标准缺乏明确的定义，因而在这类索赔案件中，对公平公正待遇的不同解释很大程度上影响了仲裁的结果。

国际上的有关学说和实践对公平公正的概念和范围存在着三种不同的理解：一种理解认为公平公正待遇是习惯国际法中最低待遇标准的一部分;另一种理解认为公平公正原则不限于习惯国际法，它还应包括一般法律原则等在内的一
些义务;第三种理解认为公平公正原则是一个独立的签订投资条约的原则。

但是，在近些年ICSID仲裁的许多案例中对于公平公正的解释基本倾向于采用比传统国际最低标准更为宽泛的解释，并提出了分析公平公正待遇的几个要素，仲裁庭根据这些要素来判断东道国是否违反了公平公正待遇。

这些要素概括起来包括:要求东道国提供稳定的法律与商业环境，不影响投资者投资时的基本的合理预期，正当程序原则，善意原则，以及违反公平公正待遇必须给予赔偿。

因此，对这些要素的分析有助于判断公平公正原则如何影响仲裁庭的裁决。

(一)要求提供稳定的法律与商业环境。

在仲裁实践中，仲裁庭一般都认为基于双方的投资条约，尤其是涉及公平公正待遇的条款，东道国都应当为投资者提供稳定的法律与商业环境，仲裁庭认为这是基于投资条约中序言部分关于鼓励与保护投资的宗旨和目的，因为缔约国签订双边投资条约一般是出于鼓励与保护投资的考虑，这就必然要求东道国承担提供稳定的、可预见的法律环境与商业环境，如果东道国没有采取必要的措施来维护这种法律与商业框架的稳定，或者采取的措施违反了这一义务，就视为对公平公正待遇原则的违法，仲裁庭将因此作出东道国败诉的仲裁裁决。

在此方面,OEPC诉厄瓜多尔一案值得关注。

OEPC是一家设在厄瓜多尔由美国投资者投资的石油公司,它在其先前享有的增值税退税被取消后对厄瓜多尔提起仲裁请求。

该案仲裁庭指出,尽管美厄投资条约并未对公平与公正待遇加以清楚界定,但其序言规定:“为了给投资维持稳定的体制以及最有效地利用经济资源,双方同意给予投资公平与公正待遇。

”因此,仲裁庭认为这无疑存在一种义务,即不改变投资时的法律和商业环境。

本案中厄瓜多尔在原告已做出重大投资后修改了税法,且在改变税法时未就其含义和内容加以明确, 因而违反了公平与公正待遇标准。

因此，是否提供了稳定的法律和商业环境是一些仲裁庭判断是否违背公平公正待遇的考虑因素之一。

(二)不影响投资者投资时的基本的合理期待。

合理期待本来是国内行政法的一个术语，它要求政府在行使行政职权时应当尊重和考虑私人个人及公司企业的合理期待，不得随意改变或者撤销已经做出的行政行为。

在国际投资争端的仲裁案件中，该合理期待则被引申为投资者与东道国之间的合理期待，并逐渐成为公平公正待遇的决定性因素。

2003年的Tecmed诉墨西哥案是较早涉及合理期待原则的有影响案件。

在该案中,西班牙投资者声称,其所拥有的垃圾处理厂Tecmed因墨西哥政府拒绝延长许可而不能继续经营,违反了西班牙与墨西哥所签订的投资条约的规定。

仲裁庭认为,根据投资条约第4条第1款规定的公平与公正待遇义务,缔约方应提供不影响外国投资者做出投资时基本期待的投资待遇。

合理期待应该以投资时东道国提供的条件为基础，并且不是由当事人一方面单方确立的，必须依据法律而存在并可执行的，受到东道国侵害时, 对投资者的损害产生补偿义务, 国家紧急情况时造成的损害除外，但是，投资者的公平预期也不能不考虑诸如商业风险或产业的合格类型等因素，并且同时如果存在政府承诺的情形，那么求偿人有权据此要求该承诺得到遵守。

(三)正当程序原则
正当程序原则要求东道国在对待外国投资者时不得拒
绝司法，行政行为应当公正合理，拒绝司法是国际习惯法的组成部分,通常指“与外国人有关的民事和刑事司法机构的不当行为,包括拒绝诉诸法院、程序不当和判决不公”。

在实践中,有些案例还涉及到专断的概念,如1989年国际法院在审
理ELSI诉意大利案时就明确指出,专断性“是对法律正当程序的故意漠视,从司法公正性意义上来讲,是一种
令人震惊或至少令人吃惊的行为。

”NAFTA仲裁庭时常提及拒绝司法。

Loewen诉美国案是NAFTA体制内第一起投资者诉东道国司法程序
违反第十一章投资规则的案件。

仲裁庭认为,缺乏正当程序意义上的明显不公足以导致违反司法公正的结果。

至于行政行为的公正合理,主要是指东道国行政决定的做出是否经过公正程序、东道国是否不恰当或不一致地行使了行政权力、国家机构官员有无强迫及骚扰行为等。

在中东水泥运输与加工公司诉埃及案中,仲裁庭即认为埃及实际适用的程序未遵守希腊与埃及投资条约的规定,故申请人有权获得补偿。

从上述具体的案例可以看出正当程序原则在作为衡公
平公正待遇的因素同时也影响着仲裁庭的裁决，仲裁庭可能因为某一缔约国违反了正当程序原则而裁决东道国败诉。

(四)善意原则
谈到善意原则，尼尔(Neer)案例具有典型意义。

尼尔是美国人，在墨西哥被不明杀害，美国当局认为墨西哥没有尽力追查责任人，应对被害人的家庭负担赔偿的义务，但是委员会认定墨西哥当局未能惩罚那些杀害美国公民的犯罪人
员本身并未违反外国人待遇的国际最低标准:“政府行为是否适当应依国际标准衡量??对外国人的待遇达到暴行、恶意或故意漠视的程度方能构成国际违法行为,或者政府不当行为远未达到国际标准,以至于任何一个理性公正的人都能毫无困难地予以认定。

”
尼尔规则表明,国家的不当行为只有达到非常严重的程度时方构成对国际习惯法标准的违反。

所以，在一些国际投资争端的仲裁案例中，大多数国家都会援引尼尔案例来说明国家只有达到非常严重的程度时才违反国际最低标准待遇，这样就无形中提高了公平公正待遇的适用门槛，仲裁庭如若考虑到该种因素，就更倾向于东道国的利益，那么索赔者胜诉及获得赔偿的几率就相会对下降。

(五)违反公平公正待遇必须给予赔偿
传统国际法认为，只有国家在实行国有化或征收问题中，才涉及东道国对投资者的补偿义务，除此之外东道国并没有其他的补偿与赔偿义务。

但是近些年的国际投资仲裁实践中却逐渐体现出这样一种变化，即东道国在违反公平公正待遇时对投资者也产生一种赔偿的义务。

这样,当国际法传统上规定的其他标准或规则在有关案例情况中可能不完全适合时, 公平公正待遇在投资仲裁中就取得了突出地位。

特别是当争议的事实不足以支持其以征收提出求偿要求时, 投资
者就可以违反公平公正待遇为由索赔, 仲裁庭也可以此为由裁决赔偿。

由此可见,从国际投资仲裁庭近些年仲裁的相关案件中可以看出，仲裁庭对公平公正待遇做出了这样的一种解释，即东道国有义务给予和维持实现投资者预期所必要的稳定的和可预见的法律和商业环境,其行为应始终如一并且善意,不能背离投资者的合理期待,否则就要对投资者的损失承担赔偿责任。

这是一种正在趋向于普遍的一套标准，它将成为仲裁庭在裁决国际投资争端时主要的判断标准，但是，与传统的国际最低待遇标准比较起来,这样的解释不仅使公平公正待遇的标准更高,从而使投资者向东道国索赔的门槛更低,而且赋予了国际仲裁庭更大的自由裁量空间,这对于投资者保护来说当然是更为强化了,但对于东道国来说,其合理性是值得怀疑的。

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