试论民间借贷合同公证实务

试论民间借贷合同公证实务

民间借贷在我国一直受到很多人的推崇，有着广泛的市场，但民间借贷存在很多问题，国家对民间借贷一直严格控制。2003年以后，国家逐渐放开了民间小额信贷的限制，开始对民间借贷鼓励、引导和扶持，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，使民间信贷出现了跨越式的发展。而伴随而来的是民间借贷纠纷案件的增多，争议的焦点主要集中在借贷合同的合法性上。由于我国现有法律对于民间借贷还没有专门的规定，使得我们在民间借贷的公证实务中陷入进退两难的境地。因此，就此问题和我多年接触民间信贷公证经验谈谈个人在实务中的一些做法和想法，与广大同行共同探究。

一、民间借贷合同定义、法律特征

（一）民间借贷合同定义

民间借贷合同是指“除金融机构之外的市场主体相互之间，出借自有合法资金、双方基于合法目的、在未与国家法律政策强制性规定相抵触的前提下，特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同”。根据我国最高法院对民间借贷的解释，民间借贷是指公民与法人之间、公民与其他组织之间、公民之间的借贷。利率不超过银行同期贷款利率的4倍。只要双方当事人意思表示真实，就可以认定借贷产生的抵押生效。我国民间合法的借贷主要有三种形式：通过中间人借贷（如担保公司）、借贷双方直接借贷（一般是个人之间的）、典当。

我们在公证实务中办理的借款合同大部分是出于盈利为目的，由经营主体签订的合同，具备依法强制执行性，这种合同对我们审查合同的严格性要求交高。要求审查合同的签订、履行和强制执行整个过程中。对工作人员的工作责任心、法律素养和办证原则极高的要求，不允许出现过失和懈怠。

（二）民间借贷合同的法律特征：

1.民间借贷合同只有采用书面形式才能办理公证。

民间借款合同必须以书面的形式，否则，公证员无法审查，不能办理公证。《关于办理民间贷款合同公证的意见》规定：“民间贷款合同经公证后，借款人逾期不还借款（包括利息）时，公证处可以出具强制执行证书，出借人可以向人民法

院申请强制执行”。

2.民间借贷合同是实践合同。是指“除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同”。借款的实际支付是民间借贷关系成立的前提。借贷双方形成借贷关系，必须要双方对借款数额、标的、偿还期限等内容意思表示一致，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

3.民间借贷合同属于民事法律行为。

民间个人借贷双方是独立于金融机构以外的市场主体，出借的资金必须是合法收入的自有资金，不允许吸收他人资金转手放贷。借款人所借款项必须用于约定的合法用途，由借贷双方自由协商确定的合同内容必须合法。

4、民间借贷有偿、无偿可自行确定。

司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》允许民间借贷的利率，可以高于银行的利率，是最高不能超过银行同类贷款利率的4倍利息，不能计入本金计算复利定，超出部分的利息或复利不受法律保护。对于无偿的合同，在民事领域属于自由原则，应该受到尊重，只要在笔录询问中，得到当事人明确的答复就可以，至于其事实上是否有偿，该风险由当事人自己承担。

二、借据的书写和留存

众所周知，借据关系着合同的效力，是最重要的证据。因此，在公证实务过程中就借据应当注意以下几点：

第一、借据书写问题

首先，债权人应详细审查债务人的身份证件，要当面书写借条，不允许用提前书写的借条。实务中，如果借据是在办证时提供，必须经过双方共同承认，如果是在办证时现场书写，则我们要监督其书写全过程。一是审查内容与合同是否相符，用语是否准确；二是书写的借据行距不能过大，防止加入一行字；三是要借款人、保证人亲自按指印、签名。其次，债权人要明确债务人是借款人本人，还是其所代表的企业或公司。防止出现混淆借款人身份的情形，如果发生争议，双方都可能将责任推给公证处。如果事前在笔录中给予明确，就不会出现这样的问题。

第二、借据留存问题

应将借据复印并留存卷中，对大额借款要将转款凭证复印留存。小额借款，

如果当事人以现金方式交付，要在笔录和合同的支付方式中注明，防止虚假借款数额和债务提前扣息及约定与实际交付不符等违法情况出现。

第三、借据的收回问题

实务中经常遇到还款后债权人不交付借条、抢夺借条撕毁、留下原件交付借条复印件并再次主张债权等情况。因此，我们在公证实务中要延伸服务，监督当事人履行的整个过程，给当事人多提法律建议，避免出现纠纷。执行过程中要注意方式方法，在笔录中要进行必要的说明和特别的告知。

第四、借据的丢失补办问题

实践中遇到债权人将借据原件遗失要求债务人重新出具的问题。实务中，我们要将合同的主体全部通知到，在各无异议的情况下，由债务人、债权人及担保人共同发表声明。声明包括两个内容，一是该债务以各方重新确认的容为准，且声明具备借据的法律功能；二是原借据因遗失作废。如果各方达不成一致，告知债权人向人民法院诉讼解决。

第五、借据的代为保管问题

实务中，如果各方信任公证员，将合同的履行委托公证员代管，我个人认为公证人员千万不要这样做。第一、公证处不能介入当事人的是非之中，有损公证员的中立形象。第二、一旦发生纠纷，可能会导致合同或是公证的无效。

第六、借据的格式

在实务中指导当事人书写借据内容要包含以下内容：借贷的金额（注明大小写）、借贷双方的姓名（注明身份证号码）、时间（注明总期限，起止期限）、利息（注明年息或是月息，最好注明具体的金额）、地点（可具体到某间房）、借款用途、还款方式、违约责任、有担保人的应有担保人的签名、落款时间，另外，还应在金额、日期、签名处处按上借款人、担保人指印。

三、民间借贷合同的主体

根据《合同法》的规定借款合同分为两大类：一是自然人之间的借款合同；二是法人和其他组织、金融机构与自然人之间的借款合同。民间借贷的当事人是自然人和非金融企业。作为非金融机构的企业之间不允许相互借贷。因此，企业间订立的借贷合同属于违法的，应认定无效，实务中对企业间借款合同是不予公证的。法院在审理这类无效合同时会认定协议为无效合同，会判令借款方返还合