从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用

从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞
争案件中的适用
5月23日晚8点，集佳周丹丹律师应邀作为“知识产权生态群”的主讲嘉宾，为4个群总计近2000人的知识产权界律师及其他法律工作者，主讲“从具体案例看《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用”。

以下周丹丹律师独家提供的讲稿：
近2年，互联网不正当竞争类案件大量涌现，由于互联网经济参与主体多样，且技术背景复杂，商业模式和竞争样态日趋多变，《反不正当竞争法》的具体条款根本无法涵盖。

很多案件，法院都是适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款进行定性判断和调整。

但因为是否违反诚实信用原则、是否违反公认的商业道德的规定比较抽象且具有不确定性，学界、司法界、律师界有很多问题一直都备受争议。

从北京高院、最高院的个别判决、裁定可以看到，法院已开始在司法实践中总结更具体、更便于操作的指导性原则，如“非公益必要不干扰原则”、“最小特权原则”、“地盘说”等等。

这些具体原则在个别案件中确实起到了一定的指导作用，但也必须看到，其具体适用还具有很大的局限性，尤其对于互联网经济争夺眼球和商业机会的某些案件，就难以适从了。

以下我就简要回顾近几年网络不正当竞争案件的典型案例
群，并结合我自己代理案件的实际经验，尝试总结《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中适用，进行行为“正当性”与否判定时，比较具体的和具有可操作性的考量角度。

一、网络不正当竞争案件的类型化案例群概况虽然网络不正当竞争案件纷繁复杂，但目前也出现了部分类型化的案例群，主要有：1、干扰软件运行进程或运行结果如腾讯与360“扣扣保镖”不正当竞争案，在这个案件中，360公司向用户提供“扣扣保镖”软件，宣称可保QQ安全。

当用于运行其体现功能，得分很低，且其提示QQ存在重大健康问题，用户运行“一键修复”，结果会直接禁用QQ的11个功能插件、屏蔽聊天窗口广告、新闻公告，更为甚者，会将原QQ自有的安全沟通界面直接替换成扣扣保镖界面。

严重干扰了QQ软件的运行进程，广东省高院一审及最高院二审均认为其行为构成不正当竞争。

再如百度与360“插标”案，这个案件可能大家也都广泛知道，北京高院在这个案件的判决中提出了“非公益必要不干扰原则”，北京高院判决认为，360公司通过360安全卫士软件，在百度搜索结果中插入红底白色感叹号图标，点击图标，出现“存在欺诈广告的网站”的提示，其插标行为改变了百度搜索结果页面的显示结果，干扰了百度搜索服务的正常运行，构成不正当竞争。

2、浏览器广告屏蔽猎豹浏览器屏蔽优酷网广告案，在业界也比较有影响力。

在该案中，猎豹浏
览器将实现广告屏蔽功能的软件作为浏览器插件提供给用户，当用户打开该功能插件后访问优酷网，优酷网投放的视频广告就会被过滤。

二审法院认定，猎豹浏览器的行为破坏了优酷网正常经营活动并不当利用了优酷网经营利益，该行为不符合技术中立，也非行业惯例，构成不正当竞争。

3、安全软件对软件安全性问题贬损、诋毁这类案件很多，如在腾讯与360“扣扣保镖”不正当竞争案中，扣扣保镖宣称其“自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看”、“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”，将“升级QQ安全中心”列为危险项目等，2审法院均认为，上述评论超出了正当商业评价、评论范畴，构成了商业诋毁4、安全软件对浏览器默认设置阻止或篡改在搜狗与360涉及360安全卫士阻止搜狗浏览器设置为默认浏览器的案件中，用户在一键安装搜狗浏览器过程中做出不允许其设置为默认浏览器的选择后，再用其他方式意图将搜狗浏览器设置为默认浏览器时，360安全卫士软件会在不做任何提示的情况下直接阻止用户的设置，使其操作无效。

北京二中院认为，360安全卫士的行为即剥夺了用户的知情权和选择权，又破坏了搜狗浏览器的正常设置，构成不正当竞争。

此案正在二审中。

另外，在搜狗与360涉及360杀毒篡改搜狗浏览器默认设置的案件中，用户在运行360杀毒进行全盘扫描之后，对危险项目进行修复，修复之后的结果是，原本设定为默认的搜狗
浏览器被篡改为360安全浏览器。

此案目前正在西安中院一审审理过程中。

5、劫持流量，以不正当手段抢夺商业机会劫持流量的问题在百度作为原告的多起案件中都出现过，在百度搜狗涉及搜狗手机浏览器劫持百度搜索流量的案件，和百度搜狗涉及搜狗输入法劫持百度搜索流量的案件中，都涉及是否构成“流量劫持”的判定。

其中涉及手机浏览器的案件，海淀法院已作出一审判决，认为百度公司所主张的“本属于百度网的搜素服务流量”并非必然是其应该获得的商业机会。

搜狗手机浏览器在浏览建议中同时设置垂直结果和搜索推荐词，并将垂直结果导向自营网站的做法，属于企业自主经营权范畴，不属于流量劫持，不构成不正当竞争。

本案目前正在北京知识产权法院二审中。

二、反不正当竞争法第二条的适用条件上述案件，除了商业诋毁类案件外，其余有关不正当竞争行为的认定都是依据《反不正当竞争法》第二条。

所以，我们在后续分析具体案例之前，必须先明确《反不正当竞争法》第二条的适用条件。

孔祥俊法官在《反不正当竞争法的创新性适用》一书中，对反法一般条款的适用做了比较明确的阐释。

从价值取向上，是限制性适用。

最高院在司法政策要求中提出，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由和公平竞争。

凡属于反法特别规定已作明文禁止的行为，只能
依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不再适用原则规定扩张适用范围。

反法未做特别固定予以禁止的行为，如确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，才适用原则规定予以规制。

最高院还在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中的裁定中，对反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件进行了阐释：即总体而言，适用《反不正当竞争法》第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

其中，行为的不正当性是案件判断的关键点。

当然，这些条件仍然是抽象的和原则性的，具体判断仍然取决于案件具体情况。

三、从具体案例看有关是否构成“流量劫持”不正当竞争行为的判断在百度诉搜狗“灵犀输入法”劫持百度搜索流量案件中，百度指控，上网用户在百度搜索引擎的搜索框适用搜狗输入法输入关键词进行搜索，搜狗输入法会自动弹出与搜索推荐词相关的下拉菜单，上网用户点击任一下拉词，会自动跳转至搜狗搜索结果页面。

百度认为，搜狗输入法故意混淆搜索框劫持百度流量，构成不正当竞争。

此案庭审，法庭调查和法庭辩论阶段，双方主要从以下六个方面论证行为正当性与否，即：1.是否属于创新，是否有利
增进消费者福利；
2.是否在自己产品界面内，是否属于自主经营权范畴；
3.是否造成用户混淆、误认，是否尊重用户知情权和选择权；
4.是否具有针对性（恶意判断的重要标准）；
5.是否干扰其他产品正常使用，是否对他人正当权益进行了合理避让；
6..同行业产品商业模式参照。

“灵犀”输入法向用户提供“搜索候选”服务不具有任何的不正当性：
1、“灵犀”输入法的“搜索候选”服务为输入法与搜索引擎技术相结合的创新产物，不存在针对百度的不正当竞争行为“灵犀”输入法“搜索候选”服务的创新点及给用户带来的便利性主要体现在：1）用户可一步到达视频观看、图书阅读、软件下载、网址直达等直达结果例如：用户要查找“奔跑吧兄弟”视频的常规操作步骤一般要经过4步：i. 在地址栏输入搜索引擎的网址；ii. 打开搜索引擎页面，在搜索框输入“奔跑吧兄弟”；iii. 进入对应搜索结果页面；iv. 点击“播放”。

“灵犀”输入法发掘了用户在获取信息路径上多步操作的痛点，用户只要在“灵犀”输入法的输入框内输入“benp”拼音，搜索候选区域就呈现了“奔跑吧兄弟”，用户直接点击“立即观看”，即可一步到达视频观看的搜索结果页面，大大节约了用户的时间成本。

2）全环境下，用户均可自主选择、随时调用搜索引擎如在系统环境下，用户无需打开任何浏览器，也无需输入任何网址，在电脑桌面的任何位置输入均可启动“灵犀”输入法，通过“搜索候选”直接调用搜索引擎。

在写作环境下，用户遇到专有词汇需要启动搜索引擎，也无需另行再打开浏览器、输入网址等操作，也可以通过点击“灵犀”输入法的“搜索候选”直接调用搜索引擎。

3）快速联想及展现用户想要的表达，例如“非公益必要不干扰原则”如用户要输入“非公益必要不干扰原则”，只要输入“非必要”3个字，“灵犀”输入法搜索候选词就会出现“非公益必要不干扰原则”。

而传统输入法只能提供1、2、3、4、5选项，选项中也仅能提供2-3个字的候选，根本无法直接联想并展现完整的“非公益必要不干扰原则”。

这也大大降低了用户输入操作的时间成本。

2、搜狗公司的“灵犀”输入法产品在用户输入文字上屏之前，百度搜索引擎尚未启用之前，在输入法界面内向用户提供“搜索候选”服务，不构成对百度公司的流量劫持1）用户在使用搜狗公司“灵犀”输入法输入文字上屏之前，“搜索候选”服务的展现均在输入法界面内，这完全属于搜狗公司经营自主权的范畴搜狗公司在自营的输入法产品内
提供“搜索候选”增值服务，属于行使经营自主权的范畴。

搜狗公司有权决定“搜索候选”服务的展现内容及展现方式。

将“搜索候选”服务导向搜狗公司自营的搜索引擎的方式，
也是在利用用户使用自己输入法产品的商业机会而吸引用
户使用、体验自己所经营的其他服务，争取更多商业机会，这完全属于搜狗公司的经营自主权。

在尊重用户知情权的前提下，这也是竞争法所鼓励的经营者通过自身产品的改善创新而进行的正当竞争。

2）用户进入百度搜索页面，点击“百度一下”之前，百度搜索引擎尚未启动，用户流量的去向尚未确定，这不是必然属于百度公司的商业机会在用户进入百度页面，点击百度搜索引擎的“百度一下”之前，百度搜索引擎尚未启动，用户流量的去向还是尚未确定的状态。

当然，用户进入百度页面，初始是有使用百度搜索的预期，但在互联网环境下，用户浏览网页的过程中，用户预期、用户流量都具有一定的不确定性和开发性，用户的选择随时都会发生改变。

本案中，在用户点击“百度一下”之前，百度搜索引擎并未启用，也就是商业交易并未达成。

这个阶段，任何竞争者都可以参与此交易机会的争夺，更可况，交易的达成也不由百度的单方意愿决定，用户的自主选择权才最终决定交易的达成。

百度公司的证明逻辑一直是，只要用户打开百度搜索网页，其初始预期就是使用百度搜索，这之后用户意图就不能改变，用户最终去了搜狗搜索的页面，就是一种“流量劫持”行为。

搜狗公司认为，只要搜狗公司是通过“灵犀”输入法的优质的服务，给用户提供更便利的选择，用户基于自主选择而进行使用，这就是再正常不过的市场竞争结果，
是自由竞争的活力，是消费者福利所在。

且实际上，一般用户基于常识就能知道，输入文字未上屏之前，所有操作都在“灵犀”输入法界面内，该界面内提供的“搜索候选”当然为搜狗公司所有，不存在百度所谓的用户会将搜狗输入法的“搜索候选”混淆为百度搜索结果的可能性。

3、“灵犀”输入法从安装过程到具体使用中，都多处向用户提示“搜索候选”由搜狗公司提供，且多处为用户设置了便捷的选择方式，不会造成用户的混淆、误认1）“灵犀”输入法为避免用户发生不必要的混淆，已多处、明显提示“搜索候选”服务由搜狗公司提供，尽到了经营者的合理注意义务，主要表现为：a）“搜索候选”服务的展现都在“灵犀”输入法界面内，其与百度的搜索页面有明显的区别。

另外，用户基于一般常识就能知道，使用输入法产品，输入文字上屏之前，都是在输入法产品界面内，输入文字上屏之后，输入法产品会退出界面，百度搜索引擎才启用，所以，根本不可能发生用户以为“搜索候选”为百度搜索引擎提供的可能性。

b）“灵犀”输入法产品的右上角有明显的“”图标，用户完全知晓是在搜狗输入法产品的界面内使用“搜索候选”服务。

c）“灵犀”输入法界面右下角始终有明确的文字标示，“由搜狗搜索提供”。

2）用户在安装、使用“灵犀”输入法过程中，可以随时、自由选择启用或者关闭“搜索候选”功能，主要表现为：a）用户在安装过程中可选择是否“开启搜索候选”，如取消
勾选“开启搜索候选”项，“灵犀”输入法在全环境下都不展现“搜索候选”功能b）点击输入法界面右下角的“设置属性”图标，如对“搜索候选”取消勾选，“灵犀”输入法在全环境下都不展现“搜索候选”功能c）首次使用时，输入法界面显示“已为您展现搜索候选，获取信息更简单！”，用户若选择“暂不使用”，“灵犀”输入法在全环境下都不展现“搜索候选”功能d）用户在使用“灵犀”输入法过程中，可随时通过点击输入框右侧的“▼”、“▲”以下拉或收起“搜索候选”功能可见，“灵犀”输入法已经向用户进行了充分、明确的提示，在百度公司没有任何明确的关于混淆、误认的举证前提下，不应主观推测用户会发生混淆、误认。

而且，搜狗公司在向用户提供“搜索候选”服务过程中，不存在任何引导性或误导性的表述，干扰用户的自主选择，在此基础上，百度公司也无权排挤竞争对手进入搜索服务领域。

3）百度公司基于用户习惯主观推断用户必然将“搜索候选”混淆为百度搜索的下拉提示词，也是没有任何合理事实基础的文字上屏前文字上屏后
从以上关于输入文字上屏前后的比对界面可见，“灵犀”输入法“搜索候选”服务与百度搜索的“下拉提示词”服务，从直观上就有明显的区别，用户根本不会发生混淆、误认。

即使从百度公司所主张的用户使用习惯角度来看，搜狗公司认为，用户使用习惯不是恒定不变的，虽然在初始阶段，对
于现有的产品会局限在固有的模式上，但随着同类产品服务模式的改变，用户的使用习惯也会逐渐发生变化。

以浏览器为例，以往用户对浏览器的认知和使用习惯，只局限于网页展示的窗口，例如IE浏览器，但随着浏览器行业商业模式的改变，用户对其的认知和使用习惯已发展变化为在浏览器内容启用搜索引擎，直接进入分类导航站、增加屏蔽广告的功能插件等等。

结合本案，在输入法领域，用户的常规认知是认为输入法就是用户表达信息的一个小工具，但“灵犀”输入法的确要突破用户的常规思维，让客户知道输入法不仅是表达信息的工具，它还是用户获取信息的便捷工具，是一个能够提供搜索服务的输入法。

随着同行业百度输入法、必应输入法、谷歌输入法都开始提供“搜索候选”服务，用户认知和使用习惯就会随着逐步发生改变。

所以，搜狗公司认为，百度公司不能把行业的商业模式和用户的使用习惯都固定
在一个停滞的范围内，阻碍输入法行业创新商业模式的形成和发展。

4、在不同环境下，灵犀”输入法对“搜索候选”是否展现进行了不同的设定，并不存在专门针对百度搜索展现“搜索候选”的针对性主观恶意搜狗公司以用户搜索意图是否明显及搜狗公司能否提供优质服务为标准，将网络环境区分为6大环境制定了不同的“搜索候选”展现规则，在搜索环境下，用户想要获取信息的意图很明确，默认直接展现“搜索候选”；在系统环境下，无输入焦点，用户输入中文
不对应到任何功能，故无论用户输入什么文字，“搜索候选”都直接展现；在聊天环境下，用户的主要意图是聊天，频繁展现搜索候选会打扰用户，故“搜索候选”一般不展现，只针对当下的娱乐、新闻类热词展现“搜索候选”；在写作环境下，同样频繁展现搜索候选会打扰用户，“搜索候选”一般不展现，只针对专有名词、术语等展现“搜索候选”；在购物环境、网页环境下，默认不展现“搜索候选”。

由此可见，带“搜索候选”增值服务的“灵犀”输入法，完全是技术中立的产品，并不存在专门针对百度搜索展现“搜索候选”服务的针对性主观恶意。

5、“灵犀”输入法提供“搜索候选”服务，并不干扰用户对百度搜索引擎的使用，已做到对百度搜索的合理避让“搜索候选”只是“灵犀”输入法向用户提供的增值服务，输入法的传统输入功能并不受任何影响。

在任何环境下，用户都可以通过点击空格键输入文字上屏，或通过输入法中的1、2、3、4、5数字选择输入联想词上屏。

搜狗公司并没有在搜索候选区域设置任何误导性或引导性文字表述，诱导用户使用“搜索候选”服务。

如果用户只想使用百度搜索，完全可以便捷地点击输入框右侧的“▲”收起“搜索候选”功能，或者直接输入文字上屏，点击“百度一下”启动百度搜索引擎，即“搜索候选”服务根本不会干扰用户对百度搜索引擎服务的使用。

6、输入法同行业的其他产品，如谷歌输入法、必应输入法、百度输入法，都在
输入法产品中提供“搜索候选”服务，且点击“搜索候选词”导向自营的搜索引擎结果页面，这表明输入法产品集成搜索功能的行业发展必然趋势，至少也表明百度公司对于这种服务模式的认可。

在输入法行业内，谷歌输入法、必应输入法，包括百度输入法都是在输入法产品内提供“搜索候选”服务，且点击“搜索候选词”导向自营的搜索引擎结果页面。

以百度输入法为例，无论在任何环境下，点击输入法界面右上角的放大镜图标或“百度一下”，都进入百度搜索结果页面；在搜索环境下，均自动展现“搜索候选”，且点击搜索候选词，均进入百度搜索结果页面。

由此可见，输入法集成搜索功能是输入法产品发展的必然趋势，通过输入法产品便捷地获取信息的用户需求挖掘，是输入法行业逐渐形式的新的商业模式，其存在与发展都具有技术上和市场上的合理性。

司法对创新应当秉承谨慎干预的原则，不应人为阻却输入法行业正在形成新的创新商业模式的进程。

综合以上，从《反不正当竞争法》规范市场秩序、维护商业伦理、鼓励创新和竞争的立法精神出发，结合互联网行业技术发展的趋势和商业模式的特点，总结一些在《反不正当竞争法》第二条原则性条款具体适用过程中的判断思路、方法和衡量因素，有助于对互联网行业竞争行为“正当性”与否的判断提供更具体、更立体的考量体系。

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