海外并购中的风险

海外并购中的风险

孙巍江波北大法律信息网

一、海外并购过程中的风险

海外并购跨越了不同的国家或地区，其面临风险远比境内并购更为复杂，会直接影响并购计划最终是否成功，应引起企业的充分重视。企业所作出的并购计划应建立在对并购中的各种风险有详细了解的基础上，并已从思想上和行动上作好了防范各种风险的准备。具体而言，并购过程中的风险可能有以下几种：

（一）法律风险

境外并购法律风险是指中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当，从而遭受成本增加、时间延长、并购失败等与预期目标相违背的不利后果的可能性。

众所周知，违法违规行为是典型的法律风险源头。境外并购是一系列复杂的法律行为组合，涉及并购的每一个行为、每一个法律文件都必须符合东道国法律的要求，否则，将不可避免地会产生法律风险，影响并购的顺利进行。所以，作为并购实践者的并购企业和目标企业的行为和法律文件都应按照东道国相关法律法规的要求去完成。从这个方面来说，如果对东道国法律法规不详细了解，就会产生法律风险。因此，此处先研究东道国哪些法律法规可以规制外资并购以及这些法律法规为外资的并购设置了什么样的障碍（或称要求），然后再研究企业的不当行为的表现形式。

1.东道国规制外资并购的法律

东道国规制外资并购的法律主要有以下几种：

一是证券法。如果目标企业是一个上市公司，则并购活动将不可避免地受到证券法的监管。这类监管主要体现在三个方面：第一，信息披露。包括预先警示和收购报告、公告制度。如美国、日本、澳大利亚的证券法都规定，当一个投资者持有目标公司的股份达到或超过5%时，就应该履行披露义务，并且每变动1%的股份都应该披露。第二，上市公司的收购规则。如美国《威廉姆斯法》(Williams Act)规定如果并购企业通过发出收购要约一次性收购某个上市公司，必须将有关表格报送美国证管会备案，并同时通知该目标公司和该股票上市的证券交易所。上述表格内容包括所购股票的数量、收购价格、要约有效期、付款方式和并购企业的财务状况等。并购企业应向目标公司的全体股东发出收购要约，收购价格应高于要约公布前的该股票市价，而且收购要约的有效期不得少于20个工作日。目标公司的股东在对并购企业的要约作出承诺后，还有权在收购要约开始之日起15个工作日内撤回其承诺。如果同期有第二个收购要约公布，那么受要约的股东在第二个收购要约公布后10天之内有权撤回其对第一个收购要约的承诺。即使收购要约期限已到，只要收购要约人没有实际购买该股票，承诺要约的股东也有权在要约开始后的两个月内撤回其承诺。第三，反收购。即目标公司的经营者为维护自己的利益或公司的利益，利用手中的权力，采取一定措施防止收购后果发生或挫败己经发生的收购的行为。美国联邦证券法虽然对反收购问题没有作太多的限制，但各州的法律对反收购行为较为鼓励，赋予了公司董事较大的权力。

二是反垄断法。反垄断法对并购的控制主要体现在申报、审查标准及豁免制度等几个方面。例如美国《谢尔曼法》(The Sherman Antitrust Act)、《克莱顿法》(Clayton Antitrust Act)等联邦反垄断法适用企业并购行为，《哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act)甚至规定：大型企业的合并必须在合并之前向联邦委员会或司法部反垄断局批准。此外，为了有效地实施反垄断法，美国司法部每隔若干年要颁布一次企业并购准则，用以衡量何种并购可以被批准或拒绝。首次颁布并购准则是在1968年，此后在1982年和1984年进行过两次修订，1992年美国司法部和联邦贸易委员会

这两个对反垄断案件有竞相管辖权[1]的机构第一次共同颁布了企业并购的控制指南

(Merger guidelines)。美国的反垄断法在中国企业的并购之路上设置了很多障碍。而随着中国企业走出去战略的展开，欧盟反垄断法也和美国一样日趋严厉。

案例：中集集团收购荷兰博格工业公司案

2006年3月中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司收购荷兰博格工业公司的交易受到欧盟委员会的反垄断调查。这是欧盟对中国公司海外收购首次展开反垄断调查。在中集集团并购案件中，欧盟怀疑中集集团通过并购将在全球罐式集装箱这一细分市场上拥有超过50%的份额，这种行为会使中集获得垄断地位，并会进一步损害客户和其他竞争对手的利益，将会―重大妨碍共同市场或其实质部分的有效竞争‖。此后，中集集团的并购由于涉及反垄断，与3月至7月接受欧洲反垄断机构的调查，被迫停止收购。但是中集集团并没有放弃该项收购，而是在咨询了专业的律师和法律团队之后，调整收购计划和结构，于2006年11月卷土重来。中集调整收购目标，与上次相比，此次收购的博格公司剥离了有反垄断嫌疑的标准罐箱业务。中集此次与博格股东Newco，Newco以1.08亿欧元的价格收购博格100%权益。Newco将通过注入资本以及相应的融资安排来支付整体收购价款，从而使博格的道路运输车辆和静态储罐资产及经营业务转入Newco。这样交易结构改变，虽然仍需获得中国与荷兰、德国等有关政府部门的批准，但绕开了最严厉的欧盟反垄断委员会的审批，并且不构成关联交易，无需提交股东大会审议，使得并购可以顺利进行。中集此次交易可以说是忍痛割爱。两次交易比较，中集少付了200万欧元，股权比例还增加了5％，看起来十分划算。但事实上，付出十多亿人民币，中集拿到的并非是一个完整的博格。更为重要的是，剥除的标准罐箱，恰恰是博格的重要资产，而这原本也是中集想要的部分。此案被称为中企欧洲并购第一案。虽然中集最终―曲线救国‖，但在此次并购案中的教训和损失，是事先没有对欧洲反垄断法的底线做充分研究的结果。此案中，中集在世界罐箱业务占有率为50%，而目标公司占世界罐箱业务占有率为30%，此前中集原本计划通过该并购达到世界罐箱业务的80%的占有率，明显处于垄断地位，触犯了欧盟关于反垄断的规定。中集一案给我们带来了一个教训，中资企业在海外并购之前，必须要重点注意当地的反垄断法的规定，事先避开雷区，以防此后带来不必要的麻烦和损失。

三是外资法。对于目标企业的母国来说，跨国公司的并购是一种外资的进入，因此并购活动也需符合外资的要求。外资法的要求可概括为两个方面：一是规定禁止或限制外商投资的领域及外商出资的比例。二是对外资进入本国从事并购活动进行审批。例如在菲律宾，菲律宾政府将所有投资领域分为三类，即优先投资领域、限制投资领域和禁止投资领域。对于优先投资领域，菲律宾政府每年制定一个《投资优先计划》，列出政府鼓励投资的领域和可以享受的优惠条件，引导内外资向国家指定行业投资。优惠条件包括减免所得税、免除进口设备及零部件的进口关税、免除进口码头税、免除出口税费等财政优惠，以及无限制使用托运设备、简化进出口通关程序等非财政优惠。同时，菲律宾政府每两年更新一次限制外资项目清单。部分领域外国人权益不得超过25%，绝大多数领域外国人权益不得超过40%。另外，菲律宾设立了贸工部，是负责投资政策实施和协调、促进投资便利化的主要职能部门。贸工部下设的投资署(BOI)、经济特区管理委员会(PEZA)负责投资政策包括外资政策的实施和管理。

四是公司法。各国公司法有关并购的规定大致包括并购的程序、股东的利益保护、债权人利益保护等几个方面。如各国都特别注重对不同意合并计划的股东的保护，在公司法中规定了股东的异议权、评估权、股份购买请求权。

五是行业法。不同的行业在各国经济领域中所占的地位不同，越重要的行业国家对外资进入的限制就越严格，如航空、海运、通讯、金融、矿产、能源、国防等领域。

六是其它法律法规。除了以上与境外并购密切相关的法律以外，其它一些法律法规也是境外并购要遵守的，比如劳动法、环境法、合同法等等。