论民法的法律渊源

论民法的法律渊源

摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。

关键词:渊源概念习惯法成因国际条约

一、历史渊源的概念

法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。

但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的‘人文主义”法律观念。

二、习惯法成为其历史渊源

民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问

题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。北部法国使用起源于日耳曼的习惯法,而南部法国则使用的是罗马法,也就是成文法。

许多国家开始编纂自己国家的法典,使其成文法成为国家使用的法律条文,习惯法的使用不如以前,虽然在19世纪到20世纪的一段时间内成文法大大的兴起。随着时代的变迁、社会的进化,法典在适用过程中因不合时宜而逐渐显露出许多漏洞,而僵化的一元制法源规定又阻碍了法典与时俱进,以适应社会的需要。20世纪,各个世界大国相继完成了工业革命,经济得到高速发展,在这个时候,现有的法律已经无法适应当前的需要,以前的习惯法正好可以补充现有的一些漏洞。习惯法又从新恢复了活力。习惯法自然也成为民法的主要渊源之一,大量的民法直接产生于社会,来源于各种习惯与惯

例,考虑习惯法所维持的社会秩序。

事实上,国家制定法在很大程度上来自于习惯法,“民国”期间我国制定民法典时所进行的声势浩大的民事习惯调查运动就是一个明证;另一方面,国家制定法又与习惯法存在着分工,这种分工从积极方面看,意味着习惯法与国家法在实施社会控制过程中的互相配合。它对国家法具有补充功能。它不仅能够推动民事立法、克服民事成文法的局限并保持民法典的开放。

三、国际条约成为其历史渊源

我们知道,国际条约也是形成民法的重要渊源,例如在1986年4月通过的《华人民共和国民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”官方民法典草案第9编第3条第2款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

国际法的渊源大致在两个意义使用,其一是国际法作为有效的规范所形成的方式和程序,其他是指国际法的规范第一次出现的处所。国际法作为民法的渊源,不仅让现有的民法更加完善还可以让不足的地方得到补充。

国际法志在解决国家法律冲突,其中国际私法就是解决国家民事法律冲突的成文法。可见国际法作为民法渊源的重要性和必要性。在1945年《国际法院规约》第38条条第1款指出了法院裁判案件时所应用的法律。这条规定通常被认为是对国际法渊源的一个权威

性的说明。根据这条规定,国际法院裁判案件时适用的法律范围非常广泛,包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、作为确认法律原则补助资料的司法判例和学者学说等。尽管这个规定并没有提到“渊源”,也没有表示它对国际法的渊源做出规定的意思,但一般认为,该款至少间接地申述了国际法的渊源。

四、判例法成为其法律渊源

判例法也是形成其法律渊源的重要部分,在英美法系,它们大多

使用判例法,大多也取决与法官的自由心证,但是利用判例法作为

民法的渊源,让其成为攥写一部民法典的老师也是很有必要的,我

们暂且不说英美国家使用判例法的历史原因,但是从众多的案件审判来看,判例法的作用无疑是巨大的,那么在这个使用成文法的时代,民法典成为受益者。

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼,法官不得以法律没有规定而拒绝审判,法国《民法典》第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式,实际也是诚认了判例作为民法法律渊源的效力,以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比,民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键,如果判例可以作为法律渊源,

则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此,判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。

判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来,

历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评,譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论,布莱克斯通所设计的那种精细复架的体系契合了当时国家需要,加之传统的力量,塞种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法,一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景,另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。

参考文献:

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