司考刑法：排除犯罪性行为

司考刑法：排除犯罪性行为

司考刑法：排除犯罪性行为。2014年司法考试复习正在进行中，法律教育网为考生整理了排除犯罪性行为的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。

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（一）正当防卫的认定

1.正当防卫五条件：

（1）存在现实的不法侵害。

*不法侵害不必是违反刑法的行为，如违反治安法行为；不必是故意的，如过失行为；

*客观性，含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害。

*对合法行为不得防卫，如避险行为。

（2）不法侵害正在进行，具有紧迫性。

①来不及求助公权力救济；

②可以减少侵害。

重婚、受贿、非法经营等，没有急迫的侵害，没有必要采取防卫行动。

*预见会遭到不法侵害并有所防范，如带把刀，不影响紧迫性认定。（可以认定为正当防卫）

*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际，仍有紧迫性，可实施防卫。

*安装防卫装置，造成无辜者损害的，不是防卫；造成不法侵害人损害的，可成立防卫。

（3）具有防卫意识。

防卫意识：

①防卫认识，即认识到不法侵害正在进行；

②防卫意志，具有保护合法权益的意图。

关于防卫意识，存在A“必要说”和B“不要说”。持违法是客观的观点，主张“不要说”。主张“必要说”，又存在a防卫认识必要说，即只要认识到“发生不法侵害事实”即可，不必深究有没有保护合法权益、制止不法侵害的意志。b防卫认识、意志皆要说。防卫认识必要说为通说。不要说对于防卫认定会有细微的影响。

【例题·多选题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。（）（2011年）

A.主张正当防卫不需防卫认识的，甲成立正当防卫

B.主张需要防卫认识的即要求防卫人认识到不法侵害正在进行的，甲成立正当防卫

C.主张需要防卫意志即要求防卫人具有保护合法权益的意图的，甲不成立正当防卫

D.主张正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志的，甲不成立正当防卫

[正确答案]ABCD

[答案解析]本题考核正当防卫中防卫意识“必要说”、“不要说”对结论的影响。甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外，没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。如果持①和②不要“防卫意志”的观点，不影响成立正当防卫；如果采要“防卫意志”必要的观点，则影响正当防卫成立。主张违法的客观性多采“必要说”。

（4）针对不法侵害人本人进行防卫。

对第三人造成损害的，按假想防卫处理。如：甲遭乙侵害时飞刀反击乙，却击中丙。阻却故意，不排除过失责任。故意打击第三人的，则按故意犯罪处理。

（5）没有明显超过必要限度造成重大损害。

凡制止正在进行不法侵害行为的，都是防卫，是否造成不法侵害人损害、是否守住合法权益，不影响正当防卫成立。但造成不当损害的，是防卫过当。

2.防卫过当及其刑事责任：

★防卫过当定罪（罪过形式）：一般为过失犯罪；但不排除故意罪。★法定情节。

例：甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，则A.过失致人死亡罪；B.应当减轻或者免除处罚。

3.貌似防卫但不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴。

【例题·单选题】甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。甲乙关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（）（2010年）

A.属于正当防卫

B.属。于紧急避险

C.属于防卫过当

D.属于故意杀人

[正确答案]D

[答案解析]本题考核正当防卫与故意杀人罪的区分。《刑法》第293条规定，聚众斗殴致人死亡，属于故意杀人。“互殴”双方皆违法，因此，均不成立防卫或避险。

自招侵害的，一般也无权防卫。因为对方可能是防卫、避险行动。

4.事后防卫与防卫过当的区别：

时间不同。事后防卫是“时间”过当（防卫不适时）。而防卫过当是时间适当而“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。

防卫时间条件的实质把握：不能期待国家机关有效保护时。有必要采取防卫行动保护自己时。不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。A.对人的威胁；B.对财的侵犯。

5.特殊防卫

第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

①作案方式的暴力性；②不限于法条中列举的罪名；③不设必要限度，结论简明：不过当。

6.正当防卫与紧急避险的区别：

①不法侵害方受到损害的，适用防卫阻却违法性；②合法无辜方权益受到损害的，适用避险阻却违法性。

【例题·单选题】甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？（）法律敎育网

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.构成抢夺罪

D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

[正确答案]B

[答案解析]本题考核正当防卫与紧急避险制度适用（范围）的区别。二者区分的关键是：受到损害的是什么人？不法侵害还是无辜者？丙是无辜者，答案B；若受损者是乙（不法侵害者），则答案为A.

＊动物主人故意、过失导致“动物”对他人侵害的，对动物的反击可视为对“动物主人”不法侵害的防卫。

*野生动物自发侵害，属于避险对象。

7.正当防卫与自救行为的区别在于：正受害权益与已受害权益。针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；在法益已经受害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。