雇主与雇员的关系

雇主与雇员的关系

随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域已实行全面的劳动合同制。在劳动法调整的劳动关系领域外，也存在各种形式的劳动用工。不论是劳动合同形式的用工关系，还是劳务合同形式的用工关系，都是通过使用他人劳动获得利益，同时因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益人的，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任。在社会主义市场经济条件下，随着改革开放的深化，随着私营、个体经济的不断发展，雇佣劳动关系将会在生活中普遍存在，雇佣劳动的法律制度将会越来越健全。在雇佣劳动法律制度中，雇主与雇员赔偿责任是一个十分重要的问题。它不仅关系到社会经济秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身的安全。现行的《中华人民共和国民法通则》中对此并未加以明确规定，对此2004年5月1

日施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主

责任、雇员责任，使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。但该解释对雇主与雇员人身损害赔偿替代责任如何确认，怎样确认及相应的法律适用未作一个明确的规定，本文主要就雇员致第三人损害的情况，欲对此作进一初步的探讨

一、雇主与雇员及其雇佣关系。

（一）、雇主与雇员：两者的概念在《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》未作出相应的规定，本文雇主是指法人或者其他组织以外的与雇工即劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。结合我国国情，我国现阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度。雇主主要适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况；本文的雇员则可参考《德国劳动法院法》第5条规定：受雇人谓劳动者及使用者，学徒亦包括在

内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动之人视同受雇人。

《土耳其劳工法》第6条规定："受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。"据此，我们认为雇员则是按照雇

佣合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。（二）、雇佣关系及其特征。雇佣关系存在与否，是雇主与雇员人身损害赔偿责任的基础。雇佣法律关系在法理上指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。同时因为雇佣关系又是一种特定关系，追根溯源，雇佣关系是在劳动力成为商品之后发生的社会关系。故理论上，"雇佣关系"也可以认为是劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力，而另一方用于实现其利益的社会关系。据此，我们可以初步总结雇佣关系的特征：第一，雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主，另一方是出卖劳动力的雇工；第二，雇佣双方的合意。这种合意是在自愿的前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。

雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力；第三，雇工依照雇主的指示提供劳动力。这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力劳动和脑力劳动。第四，雇主为雇工的劳动支付工资。

综合以上特征，我们可以看到雇佣关系具有一个最本质的特点：雇主与雇员之间存在隶属关系，其地位的不平等性是客观存在的。

主要表现在（1 ）、一是，雇员在受雇期间其行为受雇主意志的支配和约束，二是雇员在执行职务过程中，按照雇主的意志所实施的行为实际上等同于雇主自己所实施的行为；（2）、雇主与雇员所

致损害之间存在特定的因果关系，虽然损害事实系雇员造成，但雇主对雇员选任不当、监管不力是损害事实发生的主要原因；（3）、雇主与雇员之间特定的利益关系，雇员活动为了雇主的利益代表了雇主，是雇主"手臂的延伸"。

（三）、雇主与雇员的连带责任

连带责任是一个民法概念，在《民法通则》中的规定见于"代理"部分和"民事侵权行为的责任"部分。指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均有责全部给付的义务，且全部债权债务因一次给付而归于消灭。连带责任是法定责任，立法宗旨是为了保证受害人的权利得到恢复和补偿。规定了连带责任有利于保护受害者的利益，使其减轻了举证责任，请求权易于实现。同时连带责任在法律上不是终了责任，不是针对过错的终局补偿方式，而只是一种暂时责任，是责任缺失时的一个权宜之计，是为了使受害人的权利得到及时的，有效地补偿。连带责任人在承担了连带责任之后，有权利向直接责任人或者其他责任人进行追偿，从而使对受害人的补偿责任最终落到应当承担责任的人的身上，据此我们认为雇主责任系一种附属性质的责任，必须以雇员的侵权责任的存在为条件。

雇员与雇主的关系从本质上来说是基于一种合同关系，在雇主与雇员的人身损害赔偿连带责任的承担上，权利主体是生命权、健康权、身体权受到损害的第三人，而义务主体是雇佣关系中的雇主与雇员，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》九条的规定" 雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承

担连带赔偿责任"。同时由于连带责任是整体责任，受害人可

以向雇主或雇员中的一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。

二、雇主承担替代责任并适用无过错责任原则

（一）、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定雇员在执行职务过程中造成第三人损害，雇主承担替代责任（或称转承责任、代负责任）。

雇主与雇员人身损害赔偿责任的首先需要确定雇主责任的归责，以便确立一套完整的雇主与雇员人身损害赔偿责任体系。雇主责任理所当然是考察的起始点。雇主责任得以确认为替代责任的理由笔者认为：一是如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。二是现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择，即"合理分担危险的损失"，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，并可在全社会的领域内分散风险。三是替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性；不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。第四是雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。

（二）、雇主与雇员人身损害赔偿替代责任从归责原则讲是适用无过错责任原则，我国民法通则对雇主与雇员人身损害赔偿替代责任适用何种归责原则未作规定，理论界主要有三种：一种主张适

用无过错责任；另一种主张适用过程责任原则；还有一种主张应当以过错推定为原则以公平责任为补充，我们认为虽然大陆法系多主张适用过错责任原则，但按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。尤其是要求受害人证明雇主在选