刑法中的实行行为与不作为

刑法中的实行行为与不作为

一、行为的概念与相关理论

（一）行为的概念

刑法上的行为，是指在人的意识和意志支配下的客观上侵害法益的身体动静。

1.行为的主体性。

2.行为的意志性。

3.行为的法益侵害性。

4.行为的内容包括作为和不作为。

（二）行为的理论

1.因果行为论

该理论将行为理解为一种因果的事实，从生理、物理的过程中来把握行为的实质。

（1）自然行为论：将行为理解为人的纯肉体的外部动作，包括身体的“动”与“静”，至于这种动作是否受意识的支配，意识的内容是什么，并不是行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。

（2）有意行为论：行为是行为人在意识支配下表现於外部的因果现象。表现为：意识性——有体性——结果性。

【有意行为论存在的问题】：

第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容则不提及，需要到责任中

去寻找，造成了两者的分离。

第二，过失行为无法理解为行为。

2.社会行为论：

该理论强调人的行为的社会意义，没有社会意义'的人的行为不是刑法上的行为。

【缺陷】：条件反射、不可抗力有时也具有社会意义和内容，但很难说它们是刑法上的行为。

3.目的行为论

该理论认为行为是人为了实现一定目的'的身体活动，人'的行为不仅{仅是国因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。

【缺陷】：第一，仅能说明故意行为，说明不了过失。

第二，能否说明不作为，尚待探讨。

第三，将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素，值得商榷。

4.人格行为论

该理论认为行为足行为者人格的发现或者人格表现。

【缺陷】：

第一，人格是什么？是怎样形成的？刑法能否行为人的人格？

第二，精神病是否是一种人格？

第三，疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）如何看待？

5.消极的行为概念

该理论认为，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于行为

人，就存在行为。

【缺陷】：这个概念并没有说明什么是行为，而在说明归责问题。（三）行为的分类

1.按表现样态：

（1）作为

（2）不作为

（3）持有行为

2.按阶段：

（1）预备行为

（2）实行行为

3.按分工：

（1）组织行为

（2）实行行为

（3）帮助行为

（4）教唆行为

二、实行行为

（一）概念：实行行为就是指某一具体犯罪的构成要件行为。

1.实行行为必须依附于刑法分则中的具体犯罪。

2.实行行为必㐸须依附于某一具体犯罪的犯罪构成要件。

3.实行行为是解决因果关系的关键要素。

（二）实行行为的考察：

1.实行行为必须是对法益有侵害或者有侵害危险的行为。

2.实行行为必须是类型化了的法益侵害行为。

三、不作为和不作为犯

（一）作为与不作为的区分

1.传统观点：

（1）不应为而为之，为作為。（违反禁止性规范）

（2）应为而不为，为不作为。（违反义务性规范）

2.其他学说：

（1）能量说。向一定方向投入一定能量的，是作为；末投入一定能量的，是不作为。

（2）因果关系基准说。引起结果的行为是作为，未引起住何现象的是不作为。

（3）社会意义说。行为的社会意义是引起结果发生的，即是作为；行为的社会意义是防上结果发生的，是不作为。

（4）法益状态说。使法益恶化的，是作为；没有使法益状态好转的，是不作为。

（5）介入说。法益向好'的方向发展时，行为人介入的，是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的，是不作为。

（6）非难重点说。在某一具体案件中，若非难的重点是作为，则评价为作为犯；若非难的重点是不作为，则就评作为不作为犯。.

四、不作为犯罪的概念

（一）不作为犯罪概念之分歧

1．形式上的不作为犯罪概念

（1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。[日本：西原春夫]

（2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作为犯罪；刑法以不作为的方式规定的犯罪，就是不作为犯罪。[日：曾根威彦] 2．实质上的不作为犯罪概念

（1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行义务而不履行的情况。[高铭暄]

（2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够履行该义务的情况下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。

（3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。[何秉松]

（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义务，造成或可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。[赵秉志]

（5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为。

（6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。【马克昌】

（7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。【黎宏】

3．结论：不作为犯，是指行为人违背自己能够履行的应为义务，因而造成一定后果的犯罪。

二、不作为犯罪的特征

（一）不作为犯是犯罪行为的一种，因此，其前提必须是该行为

构成犯罪。

（二）不作为犯是违背应为义务的行为。

三、不作为犯的学理分类

（一）纯正不作为犯

不纯正不作为犯

（二）只能由不作为构成的犯罪

既可以由不作为也可以由作为构成的犯罪

同时包含作为和不作为两种方式的犯罪

（三）只能由不作为构成的犯罪

既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪

同时包含作为和不作为两种方式的犯罪

共同犯罪中的不作为犯罪

（四）消极的不作为犯罪——消极地不履行法定义务[如遗弃罪] 积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履行法定义务[如抗税罪、拒执罪]

四、不作为犯罪的成立条件

（一）行为人有必须履行的义务。

（二）行为人有能力履行应当履行的义务。

（三）行为人没有履行应当履行的义务。

（四）没有履行义务造成了一定的危害社会的后果。

五、不作为犯罪的作为义务

概念：是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而