论刑法中的作为与不作为

我国刑法第13 条明确指出，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。危害行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件。没有危害行为就没有犯罪构成，自然也无刑事责任可言。因此，研究和把握刑法上作为犯罪客观方面要件的危害行为的概念、特点及其表现形式，具有特殊重要的意义。

一、危害行为的含义

危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。

根据上述定义，危害行为

具有以下三个基本特征：

1、危害行为在客观上是人的身体动静；----有体性

2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；----有意性

3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。----(价值评价)危害性

刑法中的危害行为表现形式多种多样，刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形式，即作为与不作为。

二、作为

作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。

作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。作为的外在表现是人的身体的积极动作，凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为就不能构成。

作为的实施方式多种多样，就行为人自身的表现来看，主要有以下几种实施方式：

（1）利用自己身体实施的作为。

（2）利用物质性工具实施的作为。

（3）利用自然力实施的作为。

（4）利用动物实施的作为。

（5）利用他人实施的作为。

三、不作为论述，非常重要。

1、概念：不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。

条件--

1)负有实施某种行为的特定法律义务-----前提条件

2)有能力履行特定的法律义务-----重要条件

3)没有履行作为的特定的法律义务------关键条件

2、不作为的表现形式

●不作为通常表现为身体的静止，不为一定行为。这就说到不作为的行为性问题：应当从

社会价值的角度入手，不作为之所以和作为一样同属于危害行为，同样可以成立犯罪，归根结底在不作为是应而不为，与作为一样在侵害一定社会关系这一点上是相同的（具有同等的否定性价值）。

●不作为通常表现形式通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。在某些不作为

犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。如偷税罪。

3、特定义务的来源包括以下几个方面：

行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。

（1）法律明文规定的义务。是不作为的作为义务的主要来源，是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务，此处的法律应做广义的理解，包括法律，法规，规章制度等。

（2）职务或业务上要求的义务。认定职务或者业务上要求的义务：一要注意义务的时限，二要注意义务的对像。应当在行为人应当执行职务或业务之时，以及必须仅限于职务或业务范围之内的事项。

（3）法律行为引起的义务。法律行为他是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。如果一定的法律行为产生了某种积极义务，而行为人没有履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害和威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。主要包括合同行为和自愿行为。（4）先行行为引起的义务。行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。

先行行为不限于违法行为，必须是不法行为，不法行为的范围大于违法行为。但是合法行为引起作为的义务是否公正合理，也是值得推敲的。

先行行为不仅包括违法行为也包括犯罪行为，可以是作为也可以是不作为。

不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外，还须具备下列两个条件：

其一，行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。

其二，行为人的不作为具有严重的社会危害性。

四：持有：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。

包括作为说，不作为说，择一行为说，独立行为说（陈兴良）承认独立行为说。