刑法作为与不作为

刑法上作为与不作为的区分

——以逃税罪为例我国刑法第201条和第204条涉及到对逃税罪的规定。根据我国刑法的规定，对逃税罪可定义为纳税人采取欺骗、隐瞒等手段进行虚假的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应缴数额10%以上，或者缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴税款的行为以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。

那么逃税罪应属于作为的犯罪还是不作为的犯罪呢？在刑法的诸多理论中，行为是一个极为重要的概念。刑法上的行为是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。而行为的表现方式是多种多样的，但刑法理论将行为概括为作为和不作为两种基本形式。而关于作为与不作为的区分，刑法上存在诸多的学说如动静说、规范说、能量说、法益状态说、非难重点说等等。其中比较有影响的是动静说和规范说。笔者也倾向此两种学说更具科学性。根据不同的学说，对逃税罪可以做出不同的定性。

在区分作为与不作为方面，动静说着眼于物理的身体动静，出于意思决定而表现为身体活动的是作为；出于意思决定而表现为身体静止的为不作为。根据动静说，逃税罪既可表现为作为也可表现为不作为。如果行为人采取欺骗、隐瞒的手段进行虚假的纳税申报或者以假报出口或其他欺骗手段骗取所缴纳的税款的则是作为，因为行为人是通过身体动的行为进行逃税。如若行为人已不申报的方式进行逃税，则是不作为。因为行为人是以身体静的行为进行逃税。

在区分作为与不作为方面，规范说主张从规范的立场出发，根据行为所违反的规范类型进行区分。刑法规范大致可以概括为两种，即命令性规范（义务性规范）和禁止性规范。如果违反的是命令性规范则是不作为，如果违反的是禁止性规范则是作为。在区分作为与不作为时，作为法律评价标准的应是一定的法律义务，即基于社会生活中的某种具体的法律关系或法律事实而产生的一定的要求。根据我国刑法的规定，逃税罪打击的是行为人不依法履行缴税义务的行为，应属于命令性规范。因此无论行为人是通过动的行为还是静的行为实施逃税，都属于不作为。虽然行为人通过欺骗、隐瞒等手段进行虚假的纳税申报以及通过假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为都是以动的行为进行逃税，但行为的目的仍是不履行缴税义务。

对于作为与不作为采取不同的区分标准，使我们对逃税罪会产生不同的定性，但何种标

准更具有科学性呢？个人倾向于规范说。依据动静说，作为通常表现为身体的运动，而不作为则是身体的静止。在行为人合法进入他人住宅后，行为人在主人要求其退出的情况下不是退出，而是于主任的住处来回踱步行走，在这种假设情形所构成的犯罪显然是一种不作为的犯罪，但行为人却是以身体动的行为实施了此种类型的犯罪。通过阅读其他文献，个人认为动静说更强调从表面的动静区分作为与不作为，忽视了对事物本质的把握。刑法作为一种规范，本就是一个包含价值评判的规范体系。作为与不作为的区分，应从法律评价的角度分析，如果行为人为法律不得为的行为，则是作为；如果行为人不为法律所期待、命令应为的行为，则是不作为。即对作为与不作为的区分，应以一定的法律期待为标准。行为人的不作为构成犯罪，并不是因为行为人没有身体活动，而是其没有实施法律所期待的其实施的行为。据此标准，法律期待纳税义务人履行纳税义务，而纳税人没有履行该义务，无论其行为方式是作为的手段还是不作为的手段，其本质都是不履行该义务而构成犯罪。