上市公司违规担保的法律治理

摘要：在市场经济背景下，担保原本是用来减少交易风险、促进资本发展的一种制度，但是现实中上市公司的担保行为，由于大量不规范行为的存在，加剧了上市公司担保存在的问题和风险，使得部分公司、股东以及债权人的利益受到损失，同时对上市公司的健康发展、银行机构的运营都产生了极大的负面影响，因此，有必要研究相应对策，对上市公司的违规担保行为进行适当的法律治理，本文试在分析上市公司对外担保存在的一系列问题及风险的基础上，探讨实现对担保进行治理的一系列制度。

关键词：上市公司担保问题法律治理

一、上市公司对外担保存在的问题及引发的风险

上市公司对外担保是一种市场行为，在实践中，上市公司没有按照相应的法律规范约束自己，违规对外提供担保，才产生了一系列问题和风险，主要表现在以下几个方面：

1.巨额担保和超负荷担保现象严重

一般情况下，上市公司对外担保的金额占净资产总额超过50%，就被认为风险过大，如果担保金额超过净资产，则无异于履冰临渊。而现实情况是，多数上市公司担保的数额已经超过了净资产，处于非常危险的境地。比如2010年一致药业对外担保额为12.58亿元，净资产是11.31亿元，对外担保额占净资产比重高111.23%。尚荣医疗对外担保额为3.74亿元，净资产是5.03亿元，对外担保额占净资产比重也到了74.35%。

2.上市公司担保逾期风险频现

衡量担保质量的其中一个指标就是逾期担保的大小和比例，如果逾期担保，那么由担保而产生的或有负债就有变成实际负债的可能性就会增大。从2002-2004年的沪深两市的上市公司担保情形来看，三年的担保额分别为135、131、197亿元，年平均逾期担保额达154.42亿元，平均占担保余额的11.49%，说明不良担保的规模很大，比例也高，就使得上市公司整体担保风险凸显。

3.恶意担保现象严重

恶意担保主要包括以下三类：一是本身业绩差（以st或*st为标准）的公司提供担保，二是对外担保的金额占净资产的比例超过100%或者净资产为负的公司提供担保的行为，三是为还款能力可疑的对象提供担保的行为。根据一些机构统计的数据，在2002-2006年之间，每年都有约40家st或*st上市公司对外担保，使总额336亿多元的银行贷款陷入岌岌可危的境地，说明恶意担保行为也是值得引起大家注意，要进行规范的。

4.信息披露滞后掩盖上市公司资金风险等

真实、及时、全面的信息披露对担保人来说是非常重要的，有利于担保人深入了解债务人的经营情况、平衡担保风险，理性的作出是否为他人提供担保的行为。然而，现实中上市公司在信息披露却存在许多不规范、违规的行为。比如违规担保信息披露严重滞后，大多数违规担保上市公司不及时或者不按规定进行披露。

伴随着这些违规担保问题的出现，上市公司担保的风险便凸显出来：

一是导致上市公司经营状况恶化，给上市公司自身带来风险。上市公司在为其他公司提供担保，一旦债务人无法按期偿还债务，那作为担保人的上市公司就需要承担相应的担保责任，发生损失的话将直接冲减上市公司当前的利润收入，严重的话还会阻碍上市公司正常的运作和经营管理。

二是损害中小股东的利益。上市公司的对外担保往往是大股东决定或大股东通过董事会决定，中小股东无法充分发挥自己对这种行为的制约作用，当违规担保导致公司业绩下滑、效益下降、因承担连带责任而遭受损失的时候，他们已经无法挽回自己的损失了。

三是损害债权人（主要是银行）的利益，加大其运营风险。上市公司的担保贷款在商业银行的资产业务中占有很大的比重，现实中，上市公司存在大量的违规担保，一旦上市公司

因为担保陷入困境，银行就会面临巨大风险。

三、上市公司违规对外担保的原因分析

（一）股权结构不合理，控股股东通过对外担保来牟利。

在我国，许多上市公司的股权结构存在着大股东集中持股的现象。除了国有控股的上市公司以外，其他的上市公司股权往往集中于少数自然人或机构投资者手中，这种股权过于集中的模式，为控股股东利用其股权，通过担保等方式将上市公司的利益向大股东转移提供了方便。

（二）公司内部治理结构不完善，使得担保决策机制被空置。

一是董事会职能不能充分发挥。原因是董事会成员往往都实际上由大股东委派，小股东在董事会没有或很少有代表，这样董事会在决策时往往只反映少数大股东的利益，而中小股东的利益和意志则无从体现，很难起到监督作用。二是监事会形同虚设。《公司法》规定了监事会的多项监督职能。但实际操作中，监事会的职能却被大大的弱化了，监事的权威不够，提出的意见无法得到董事和管理层的采纳。三是独立董事也不能很好的行使监督职能。主要有三方面的原因：一是在我国存在一个人同时担任多家上市公司独立董事的情形，这样就难免会使独立董事成为一种摆设，无暇有效行使自己的职能。二是我国上市公司的独立董事存在由董事会、控股股东提名任命的情形，他们受制于人，在实务中便很少听到独立董事的声音。三是根据现行相关法律法规，仍然没有明确独立董事与监事会之间的权责分工。

（三）银行提供担保贷款也存在问题

一是银行对贷款担保审查不严。对银行来说，担保对贷款本身起到一个辅助性的作用，银行在进行贷前调查的时候，往往不如贷款本身调查得仔细，这也就给使上市公司大量超负荷担保、有意违规担保钻了空子。

二是银行的信息封闭和信息不对称。由于对上市公司的盲目信任，债权银行在资产风险控制审查工作上不严格，造成了授信的失误，当然也有内控不严、有章不循的原因，但银行的信息封闭和不对称，是重要根源。

（四）担保方面相关法律、法规的不足

我国现行法律对上市公司对外担保的规定主要体现在《公司法》《担保法》、《证券法》以及证监会的相关规定中，上述规定存在以下问题： 1.《公司法》第16条第一款关于担保限额的规定

《公司法》第16条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。"其中的"限额"怎么样理解才是正确的？如果担保的数额超过了规定的限额会导致担保合同因此无效吗？这些问题也不明确。

2.《公司法》第122条规定的相关问题

《公司法》第122条规定："上市公司在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。"此条规定看似明确，但实际上还是存在问题的，首先，对于违反这条法律规定的担保行为是有效还是无效并没有做出明确规定。其次，该条所使用的一些术语的准确含义仍有待明确。比如，"担保金额"指的"单笔担保金额"，还是"对外担保的总金额"？ "公司资产总额"又以什么时候的为准？是"担保行为提案提交股东大会审议、决议时"，还是"上一年度或者最近一期经审计时"？这些问题都需要进一步的解释和说明，否则就不好进行实务操作，也无法保障法律运用的统一。

3.相关规定对于违规担保的处罚力度不够

对于上市公司违规担保的处罚主要体现在证监会2003年发布的通知里。按照规定，目前我国上市公司违规担保主要是由证监会进行处罚的，而其最严厉处罚方式也只是对公司进行