赠与人任意撤销权缔约过失责任

赠与人任意撤销权的缔约过失责任研究摘要：我国《合同法》中关于赠与人的任意撤销权的规定极其简单笼统，当赠与人行使任意撤销权给受赠人带来信赖利益损失时，并未就受赠人信赖利益损害赔偿和赠与人所应承担的责任做任何规定。

从赠与合同的性质、任意撤销权的立法价值和质疑入手，分析是否要援引缔约过失责任制度来约束赠与人任意撤销权，具有一定的可行性。

关键词：赠与合同；任意撤销权；缔约过失责任
中图分类号：d923.6 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）04-0116-03
我国《合同法》第186条规定：“对于非社会公益、道德义务性质的赠与合同以及非公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

”此为法律赋予赠与人的任意撤销权，即只要是在一般赠与合同而非上述列出的三类赠与合同中，赠与人可无任何理由行使任意撤销权，受赠人无法要求赠与人履行交付义务，而在我国法律中却没有关于赠与人任意撤销权约束或限制以及赠与人滥用任意撤销权所应承担责任的规定。

倘若在实践过程中，赠与合同有效成立，受赠人已经为受领赠与财产做了准备工作并支出了相关费用，此时赠与人突然行使任意撤销权，受赠人将因此蒙受损失，且由于任意撤销权的合法性，受赠人无法向赠与人追求赔偿责任，这显然对受赠人是不公平的，也突出了任意撤销权行使与合同法法理基础存在的冲突。

一、赠与合同的性质
对于赠与合同性质的研究与认定，是明确赠与人任意撤销权存在的理论基础。

首先，与其他合同相比，赠与合同最大的特征就是无偿性，赠与人愿意向受赠人支付一定利益，而不要求受赠人提供相应的对价，并且赠与合同具有单务性，这实际上造成了双方权利义务的不对等。

从社会道德和法律双重角度考虑，对于赠与人的行为，法律没有过多苛求，反而有意减轻了赠与人的主观恶意程度，从《合同法》189条即可看出，只有在赠与人故意或重大过失时才承担责任；而赠与人赠与财产时可能因一时冲动未为周全，或其他原因使其对赠与财产心起悔意，此时法律理应从保护赠与人利益的角度，赋予赠与人任意撤销权，否则将会显失公平。

赠与合同的无偿性在一定程度上给法律设立任意撤销权奠定了道德和法理基础。

其次，对于赠与合同是诺成合同还是实践合同的问题，学界争论不断，我国《合同法》的颁布也未能平息争论，但大多数学者还是认同诺成说，原因主要有二：其一，根据《合同法》185条的规定，并未要求赠与人以交付赠与财产作为赠与合同成立的要件，故应将赠与合同理解为“一诺即成”；其二，若将赠与合同认定为实践合同，则当赠与人未将赠与财产的权利转移前，合同并未成立，赠与人不负有任何给付义务，双方当事人也不受合同约束。

在此情况下，只要赠与人无恶意，其完全可为自身合理考虑而随时放弃赠与想法，不再订立赠与合同，则《合同法》规定任意撤销权便是多
此一举。

可见，赠与合同性质的认定和任意撤销权的存在息息相关，申言之，赠与合同的诺成性是赠与人任意撤销权行使的前提。

笔者赞同诺成说，从各国立法例来看，只有日本、中国台湾地区以及我国在法律中规定了赠与人的任意撤销权制度[1]，可见，立法者正是基于本国赠与合同的无偿性和诺成性，为保护赠与人的利益而制定的。

二、任意撤销权的立法价值判断和质疑
（一）任意撤销权的立法价值判断
法律作为社会生活重要的行为规范，其在生活、交易过程中应具有明确的价值取舍和行为指向性。

法律保护合同双方当事人的权益，维护交易安全的同时，也时刻平衡着社会价值和双方当事人的利益价值。

正如前述，由于赠与合同的无偿性和单务性，使得赠与合同双方当事人在权利义务上存在不对等性；而赠与合同的诺成性也让赠与人负有更多的负担，赠与人一旦做出赠与的意思表示而受赠人予以接受，赠与合同即视为成立，按照法律规定，赠与人必须履行合同义务。

相比于将赠与合同定性为实践合同的国家，将赠与人财产权利的转移作为合同成立的要件，实际上是给赠与人第二次慎重考虑是否愿意承担赠与后果的机会，倘若赠与人确有不愿再实施赠与的原因，其不交付或权利转移的行为即明确了赠与人的态度，合同也因此不成立，这就保护了赠与人的权利不受损害。

而在我国、日本等国家和地区，因将赠与合同认定为诺成性合同，一旦合同成立，赠与人必须按照合同约定履行交付义务，否则将承担违
约责任。

这对于赠与人来说不仅显失公平，更不利于社会道德以及善良风气的树立与发展。

此时，任意撤销权制度的出现不仅是法律对保护赠与人利益的弥补，对双方当事人的权利义务关系的平衡，更是维护社会稳定、减少社会矛盾以及明确社会价值取向的重要举措，具有一定的社会意义。

（二）对任意撤销权的质疑
然而，法律在规定任意撤销权制度的同时，却没有对其进行限制，该权利无相对应的义务，也未规定滥用任意撤销权的赠与人是否要承担责任。

首先，在平衡双方当事人利益的问题上，赠与人与受赠人相互信赖订立赠与合同，受赠人会基于对赠与人的信赖而为接受受赠财产做积极准备，受赠人的合法信赖利益会因为任意撤销权毫无规制的行使而受到了损害，同样是显失公平的，这与设立任意撤销权的初衷——平衡赠与合同双方当事人的利益相违背，这种无义务的权利似乎有矫枉过正的趋势。

其次，在赔偿责任的认定上也存在明显的问题。

根据我国法律对任意撤销权的规定，受赠人是无权向赠与人追究赔偿责任。

因为任意撤销权一旦行使，赠与合同溯及既往的消失，受赠人无法就该赠与合同而追究赠与人的违约责任。

而受赠人的信赖利益的确因为赠与人权利无规制的行使而遭受了损失，这实际上违反了禁止权利滥用原则；从社会道德的角度来说，赠与人往往碍于情面，明知受赠人已经着手为受赠做准备却采取消极态度不向赠与人主动告知赠与撤销的行为，也不符合《合同法》所要求的诚实信用原则。

任意撤销权是依法规定的，通常认为
排除了行为的违法性，这便出现了法律规定与法律原则的冲突，同时也是赠与人行使任意撤销权与保障受赠人信赖利益的冲突。

三、缔约过失责任约束任意撤销权滥用的可行性分析
（一）缔约过失责任的理论基础
在缔约过失责任出现之前，当事人之间出现纠纷，若存在有效的合同，则守约方可追究违约方的违约责任，若当事人之间无任何已经成立生效的合同，则受害方只能追究加害方的侵权责任，这就是严格的“无契约则无责任”的理念，也造成一定的责任缺口。

1861年，耶林在《缔约上过失、合同无效与不成立时之损害赔偿》一文中第一次提出了缔约过失理论，给民法理论带来了深刻的影响[2]。

现今，我国学界对于缔约过失责任还没有一个统一的概念，但不难从学者的观点中总结出构成缔约过失责任的几个要件：其一，缔约一方违反了基于诚实信用原则的先合同义务；其二，缔约另一方因对对方的信任而为一定行为，使得其信赖利益受到了损害；其三，一方的侵害行为与另一方的侵害结果之间存在相当因果关系；其四，缔约过失责任采用的是过错责任原则，其违法先合同义务一方存在过错。

只要满足了这四个构成要件，即可认定侵害方应承担缔约过失责任[3]。

缔约过失责任的存在是防止缔约一方当事人信赖利益遭受损失而无法得到赔偿，所以缔约过失责任的保护对象是一方当事人的信赖利益，区别于合同违约责任所保护的履行利益。

但随着合同法的发展，越来越多的学者认为，缔约过失责任应突破传统缔约过失理论的局限，逐步扩大缔约过失责任调整的范围，缔约
过失责任应当始于缔约信赖关系的实际形成，止于合同生效之时。

只有这样，才能切实基于当事人的信赖利益，回归缔约过失责任的设立初衷。

而对于缔约过失责任保护的信赖利益的范围除因信赖合同成立所支出合理费用这一直接损失外是否包括间接损失，即受侵害方丧失和第三人订立合同的机会，学界还存在争论。

笔者认为，缔约过失责任保护的信赖利益应当包括间接损失，随着社会经济的发展，这种机会损失虽很难确认，但确实逐步成为受侵害方损失最主要的组成部分，从保护受侵害方利益的角度，应当充分发挥缔约过失责任的作用。

（二）对于引入缔约过失责任的质疑
既然要对受赠人的信赖利益进行保护，要求赠与人为此承担相应的责任，就必须明确该责任的请求权基础。

显然，因为赠与合同在赠与人行使任意撤销权时已消灭，故不能援引违约责任的请求权基础。

部分学者认为，即使缔约过失责任保护的是缔约一方的信赖利益，但根据据此对受赠人信赖利益进行保护仍存在矛盾，首先，赠与人任意撤销权的行使是基于法律的规定，无过错可言；其次，赠与合同在赠与人行使任意撤销权之前已成立，而非处在缔约过程中；再次，合同经撤销，虽可以依据缔约过失责任请求赔偿，但这里的撤销权不同于赠与人的任意撤销权。

赠与人的任意撤销权是法律明确规定的，赠与人在行使时也不需要任何理由，而可撤销合同的撤销权则是合同缔结时有瑕疵的撤销权，两者情况不同，不能一
概而论。

（三）从构成要件角度分析引入缔约过失责任的合理性和可行性
笔者并非完全否认上述对于引入缔约过失责任保护受赠人信赖利益的质疑，但这些质疑的基础则是对于缔约过失责任相关理论的不同争论而得出的不同结果。

笔者在上文已详细阐明缔约过失责任理论相关问题的立场，在此便结合上述质疑做进一步分析。

我国《合同法》已在第42条、43条、48条和58条全面肯定了缔约过失责任制度，并在42条的兜底条款“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定中，给引用缔约过失责任制约赠与人任意撤销权留有了余地。

首先，缔约过失责任与防止赠与人滥用任意撤销权所要保护的对象和所基于的法理基础相一致。

上文已明确了缔约过失责任的保护对象是缔约一方的信赖利益，并且这种信赖利益均是源自于相对方对基于诚实信用原则而产生的先合同义务的违反。

申言之，诚实信用原则是信赖利益保护的实质理由，在赠与合同中也不例外，赠与人同样需要遵守诚实信用原则而履行先合同义务，在实践过程中，赠与人常常碍于颜面，不积极告知有反悔之意，而待受赠人做出受赠的准备工作，向赠与人询问赠与事宜时，才予以告知，或者因为订立赠与合同时自身不成熟的决定，例如因赠与人自身原因未将赠与合同原本用途如实告知受赠人，事后反悔，这种出尔反尔甚至消极不告知的行为已经足以构成对先合同义务的违反。

其次，赠与人行使任意撤销权是具有过错的。

民法的基本原则中包括禁止权利滥用原则，其是指民事主体在进行民事活动中行使民事权利不得损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，否则即构成权利滥用。

现行法律规范中，赠与人的任意撤销权已没有相关约束制度，如果赠与人在行使其权利时一味只以维护自身权利的自由行使为中心而不顾受赠人权利的损益，必然是有违民法基本原则，行为人是存在过错的。

同时，赠与人是存在违反先合同义务的行为，无过错一说显然站不住脚。

再次，对于损害事实和因果关系方面，并不存在争议。

只要受赠人的信赖利益确实遭到损害，且这种损害结果是赠与人行使任意撤销权所导致的，即符合这个构成要件。

最后，上述质疑的其他问题，笔者在此也逐一予以反驳。

第一，赠与合同虽在赠与人行使任意撤销权之前已成立，但这与缔约过失责任理论不冲突。

笔者在前文已阐明适用缔约过失责任的终止时间定为合同生效之时而非成立之时更为合理，赠与人行使任意撤销权，则合同溯及既往的消灭，自然符合缔约过失责任的要求。

第二，无论是何种合同中的撤销权，以及其行使需要何种理由，只要其行使符合法律的规定，则法律效力是一致的，给相对方造成损害均是信赖利益的损害。

从上述分析来看，赠与人行使任意撤销权给受赠人造成信赖利益损失的情况完全可以满足缔约过失责任的构成要件，适用缔约过失责任对其进行约束是存在可行性的，既然我国《合同法》已明确
规定了缔约过失责任，将其适用于此，仍是在《合同法》和民法的整体框架下进行的，并未引入新的制度而造成不同法律体系的混乱和冲突，更有利于问题的解决。

四、赠与合同缔约过失责任的赔偿范围
引入缔约过失责任对赠与人行使任意撤销权进行约束虽可行，但仍需要根据赠与合同的特殊性对缔约过失责任的适用做相应的
完善，甚至在有些问题上，建议法律应给予特殊的规定，从而更好地平衡当事人双方的利益。

其中，最为重要的便是赠与合同缔约过失责任的赔偿范围问题。

首先，合同是平等主体自由意志的合意，基于人格平等的私法理念，人的意志应当不分高低贵贱一律平等。

赠与合同虽为单务性的合同，受赠人不具有相对应的义务，双方的经济地位显然不平等，但经济地位上的差异并不能导致双方意思表示在效力上的差别，在赠与合同中实际包含着独立而且平等的两个意志[4]。

所以对于受赠人信赖利益损失的保护，要与保护赠与人利益的保护放在平等的位置上。

在现实生活中，可能会出现受赠人因信赖赠与人会实施赠与行为而放弃接受其他赠与行为的机会，从而影响到其之后的法律行为的效力等，如果只保护受赠人的直接损失而排除间接损失，事实上并没有给予受赠人平等的利益保护，这也是笔者强调赠与合同中缔约过失责任赔偿必须包括直接损失和间接损失的原因。

其次，对于受赠人的赔偿也并非是没有限制的。

随着法制的发展，法律在社会生活中角色的转变，即法律不再仅仅寻求对扰乱了
的事物现状的恢复原状，还要缔造新的情形，它不再防御性地或恢复性地作为，而是充当了一个更为积极的角色[5]。

在缔约过失责任赔偿范围的讨论中，信赖利益是否应以履行利益为限的争论也从未停息。

传统的德国民法上，缔约过失责任赔偿范围以不超过履行利益为限，并认为保护信赖利益超过了履行利益则易使一方当事人不当得利；但笔者并不赞成此种观点：其一，社会经济的飞速发展赋予法律更多的期许和更高的要求，缔约受侵害一方对于损害赔偿的期许也不仅仅限于回复到合同未订立的利益关系状态，而是做了一个长远的延伸，更有利于保障受赠人之后经济行为的开展，这也是保证社会经济稳定快速发展的重要手段，一味保守地维护交易安全已不可行。

其二，信赖利益无法排除缔约一方当事人违反安全保障义务所应赔偿的范围，而安全保障义务则涵盖了相对人人身或财产权利，而损害的人身利益的赔偿很难低于履行利益。

这在一定程度上与以履行利益为限的观点存在冲突。

故笔者认为缔约过失责任所赔偿的信赖利益不应以履行利益为限。

但因为赠与合同的无偿性，原本受赠人即是无任何对价便可获得利益，在道义上其因对此怀有感恩之情，在要求赠与人对受赠人信赖利益进行赔偿时已经包含了直接损失和间接损失，此时还要求不以履行利益为限，会赋予赠与人过重的负担，从而削弱社会互帮互助，勇于奉献的积极性，从而损害了社会的整体利益。

同时，从合同本身来说，若合同有效成立并履行，受赠人至多也只能得到赠与财产的全部，即为履行利益的全部，若要求在损害赔偿时承担超
过履行利益的赔偿责任，则法律赋予赠与人的任意撤销权便失去了价值，反而使得赠与人撤销赠与合同极其不明智，有可能支付比原本赠与财产更多的数额，这显然是不公平的。

故笔者认为，法律应当给予赠与合同缔约过失责任的赔偿上限以特殊规定，要求其一履行利益即赠与财产的全部数额为上限，不应适用缔约过失责任传统理论的规定。

参考文献：
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[5][美]l.l富勒小威廉，r.帕迪尤.合同损害赔偿中的信赖利益
[c]//梁慧星.民商法论丛.北京：法律出版社，1995：416.。