我国的独立董事制度及其完善建议

我国的公司治理结构迫切需要改革,这也是公司法修改过程中大家争论激烈的一个问题。我国现行公司法规定的公司治理结构由股东会、董事会和监事会组成,符合各国公司法的通常规定,其中监事会专门行使监督职能。近几年来,越来越多的上市公司中引入了独立董事制度。独立董事也是行使监督职能,在实践中产生了与监事会的职能发生冲突和协调的问题。

一、国外独立董事制度的发展现状及我国建立该制度的作用

在公司制企业中建立独立董事制度,起源于美国和英国。英美等国的公司治理结构中,没有设立监理会,对董事、经理的监督主要依靠成熟的市场运作机制、社会中介机构和股东的投票选择权。随着公司规模的不断膨胀发展,运营业务、经营规模呈巨型化趋势,对公司董事、经理的监督、约束,尤其是事关公司生存发展的重大战略决策的选择,越来越需要进行事前、事中的监督和更多地听取外部专家的意见。

所谓外部董事是相对于内部董事而言的,外部董事也叫非经营董事, 是指非公司雇员的兼职董事,他们的职责是作为公司董事会成员,参加董事会会议,为公司决策、财务审计、业务控制提供咨询,监督内部董事和经理人员。而且要求外部董事必须对公司战略、经营和资源配置,包括对公司高级管理人员的任命,作出独立的判断。由此派生出独立于公司经营管理层的独立董事。要作出“独立的判断”,必须符合以下几个条件: (1) 独立董事必须由股东会选举产生,不得由董事会任命; (2) 独立董事必须具有5 年以上的商事、法律或财务工作经验; (3) 独立董事在过去3 年内不是本公司或子公司的高级管理人员或雇员,与公司没有10 万美元以上的交易,与公司雇员没有直系亲属关系或利害关系; (4) 独立董事在公司任职不得超过3 年,满3 年后,独立董事可以继续作为董事留任,但失去其独立董事资格。相关法律规定, 独立董事有以下的特殊权力: (1) 由独立董事批准的“自我交易”,法院可免除审查。(2) 独立董事有权批准对董事因遭到指控所作出的费用给予补偿。(3) 独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼。(4) 独立董事不同意董事会大多数人作出的决定时,有权直接与股东联系,其费用由公司支付。

国外实践证明,独立董事制度是有效的法人治理结构的一个重要组成部分。目前很多国家的机构和组织都积极实施了独立董事制度。据经济合作与发展组织“1999 年世界主要企业统计指标的国际比较”资料显示,在美国企业中,独立董事占董事会成员的比例为62 %;英国为34 %; 法国为29 %。美国是施行独立董事制度较早的国家之一,美国全国公司董事协会(National Association of Corporate Directors) 在1996 年就曾指出,董事会的成员应当大多数是独立董事,甚至还建议在公司中只需设立一名内部董事,即首席执行官(chief executive officer ,以下缩写为CEO) ,其余的均可为独立董事。这一点可以从1997 年标准普尔(S &P) 公司对美国500 家企业的调查中得到证实。在当年接受调查的企业中, 有将近56 %的董事会其成员大多为独立董事,内部董事只有1 至2 名; 而仅仅有2 %的企业董事会成员主要由内部董事组成;在大部分企业的董事会成员构成中,独立董事占大多数;还有不少企业独立董事占绝大多数。另外,美国的机构投资者委员会(Council of institutional investors , 1998) 在其公布的一份报告中,也要求企业董事会中独立董事人数的比例至少应该占2/ 3。

美国独立董事制度要求建立在完善的外部市场监控机制和外部权力监控机制基础上。在美国, 独立董事运作于以股权分散、股东间没有明显差别的股权模式为基础的一元制框架下。独立董事在美国运作目的仅在于密切投资者(股东) 与经营者的关系, 其监控对象在于经营者的经营活动。

我国引进独立董事制度,始见于国内上市公司和在境外上市的公司。1997 年12 月, 中

国证监会在《上市公司章程》指引中,首次明确在上市公司中“可以设立”独立董事并提及公司股东和股东单位任职人员和有利益关系的人员不得担任独立董事,这是我国资本市场首次触及独立董事概念。2000 年11 月,上海证券交易所在《上市公司经理指引(草案) 》中,提出在上市公司中至少拥有两名独立董事。2001 年8 月,中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中,规定在2003 年6 月30 日以前, 上市公司董事会成员应当至少包括1/ 3 的独立董事。从“选择性条款”到上市公司治理的必备条件,逐步形成了独立董事在上市公司治理中的制度安排。

在我国建立独立董事制度具有如下的重要作用：

1．独立董事制度可以制衡控股股东,监督经营者。我国众多上市公司的董事会由大股东控制,大股东董事受股东方委派,以维护大股东利益为重,从而产生了严重的“内部人控制”现象,对中小股东不利。2001 年发生的大股东公司侵占挪用上市公司资金的事件充分表明了董事会无法有效消除“内部人控制”的现象。而在董事会设立独立董事,有助于保持董事会独立性,限制大股东的权利,维护所有股东利益(特别是中小股东) ,增加股东价值。

2.独立董事制度可以解决政企不分现象。在我国的上市公司中,国有股、国有法人股占总股本的60 %以上。由于国有股权所有者缺位,导致所有权和经营权混为一团,政企不分现象严重,一些行政部门习惯用行政命令行使股东权利,干预企业决策。另一方面,由于国家对上市公司缺乏有效的监督机制,公司董事会、管理层不履行对国有股的经营权,甚至以权谋私的现象屡见不鲜,导致公司效益的低下,国有资产流失严重。建立独立董事制度可以减少行政部门对董事会的控制,加强上市公司的独立性,在一定程度上弱化行政部门的干预作用;同时还可以强化对国有资产的监督。

3. 独立董事制度可以提高上市公司的专业化运作水平。企业的科学决策,既涉及到本企业的专业知识,也需要许多政策、法律等方面的相关知识。当前我国上市公司普遍经营业绩不佳,就与公司决策质量低下密切相关。过去许多上市公司为提高决策质量,采用外委咨询的办法,但是费用过高,并且只能适用于关系公司长远战略的部分。在董事会中设立独立董事,可以利用独立董事的专业知识及独立的判断为公司的发展提供有建设性的意见,增加董事会的信息量,调整董事会的知识构成,增加决策的科学性、提高决策质量,提升公司经营业绩。

可以说我国独立董事制度引入以来,对我国股份制公司治理结构的完善和规范化运作起了一定的积极作用。但我们也应该看到,我国独立董事制度在很多方面还非常不完善,还存在着很多问题,急待进一步解决和完善。

二、我国独立董事制度存在的主要问题

（一）制度方面的问题

我国公司治理结构中某些固有的制度性问题严重阻碍着独立董事制度的发展。独立董事制度产生于英美法系“一元制”公司治理结构模式。即股东大会选举董事会,董事会任命、监督管理层, 业务执行机构与监管机构合而为一,董事会既是决策机构又是监督结构。这就必然造成了董事会监督职能和决策职能的激烈冲突。在这种情况下引入独立董事行使监督职能,比较好地改造了董事会,从而形成了董事会实施决策职能,经理层实施执行职能,独立董事实施监督职能的良好格局。

我国公司立法上基本上采用的是大陆法系的“二元制”公司治理结构模式,即在公司治理结构中分别设有董事会和监事会,分别实施决策权和监督权。我国《公司法》明确规定:监事会是独立于董事会和经理层之外,由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构,负有检查公司财务,对公司董事经理违法违规行为进行监督并要求纠正的责任。而独立董事的主要作用也恰恰在于监督经营者,制衡大股东,检讨董事会和执行