如何消除设计合同的风险

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通过学习本课程，你将能够：

●了解设计合同中的主体；

●知道如何确认责任能力；

●掌握设计合同中的四个法律技术性安排；

●有效消除设计合同的风险。

如何消除设计合同的风险

一、设计合同中的主体确认

在设计合同过程中，任何一个法律关系都离不开主体的确认。

权利和义务需要一个载体才能展开，这个载体在法律上称为主体，只有把主体识别清楚，才能在此基础上绘制宏伟蓝图。

【案例】

某民营企业的出纳刘某到银行为企业取钱，本来准备取两万块钱，但银行柜台人员因疏忽和大意，多给了他两万块钱。

刘某把四万块钱都拿回了公司，然后把其中的两万块钱放进了公司的保险柜，把剩下的两万块钱拿回了家，据为己有。

关于刘某的行为，法律上有四种观点：第一种观点认为，这属于典型意义上的贪污罪，应当以贪污罪论处；第二种观点认为，这是无罪，在法律上称为不当得利的民事行为，相应的返还给银行即可；第三个观点认为，这属于职务侵占罪，利用职务便利侵占公司财产，依法当处职务侵占罪；第四种观点认为，这属于挪用资金罪。

在这个案例中，刘某到银行取钱，在法律上称为职务行为。也就是说，这是企业的不当得利，而不是刘某的不当得利，如果银行要求把两万块钱追回来，去寻找的偿债主体不应当是刘某，而应当是刘某背后的公司、企业；如果银行不找企业追回两万块钱，而企业把两万块钱入账，应当入成营业外收入；如果超过两年的诉讼时效，银行也不追回这笔钱，这个不

当得利就会转化成企业资产。刘某把企业的不当得利据为己有，其行为就构成了对公司财产的侵占。所以，刘某的行为应当是构成职务侵占罪。

在判断和分析民事法律关系主体的时候，要有一个抽象的概念：不能仅仅看到现象就觉得这就是一个适合的主体，要把普通的社会现象抽象成为法律现象。

1.确认责任主体的组织形式

在通常的民事法律关系中，责任主体的组织形式主要有三种：自然人、公司、合伙企业。

自然人

自然人欠钱要拿其个人财产偿还。但由于中国没有引入自然人破产的制度，一度让“老赖”有了可乘之机。

为破解人民法院执行难的困境，国家实施了一系列措施。最高人民法院在2010年的10月开始实施新的司法解释，对于那些没有按照人民法院的执行通知书履行生效法律文书所确定的相关义务的，执行人可以向人民法院申请对被执行人进行高消费的限制令。也就是说，如果日后“老赖”再拒绝履行人民法院的判决，企业可以凭相关法院的判决书和执行通知书，到法院为其申请高消费的限制令。

【法律规定】

被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费：

第一，乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；

第二，在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

第三，购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

第四，租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

第五，购买非经营必需车辆；

第六，旅游、度假；

第七，子女就读高收费私立学校；

第八，支付高额保费购买保险理财产品；

第九，其他非生活和工作必需的高消费行为。

如果人民法院已经限制企业的高消费，企业还继续操作，就有可能受到法院的处罚，包括罚款、拘留，情节严重的还会追究相应的刑事责任。

公司

依照中国的《公司法》，无论是股份有限公司还是有限责任公司，都是有限责任性质的。公司不是拿股东（法定代表人）的钱承担义务，也不能够拿董事、高管和监事的财产承担责任，而只能用自己的财产承担自己的义务，如果不够，公司只能选择破产。

有限责任公司制度实际上相当于防火墙，它隔断了投资人，也就是股东和公司债务之间的联系。所以有限责任公司制度其实是一个非常重要的发明和创造，对鼓励投资者兴业投资都起到了非常重要的促进作用。

股东以出资额为限，对公司的债务承担有限度的清偿责任，法律上称之为有限责任。

要点提示

责任主体的组织形式：

①自然人；

②公司；

③合伙企业。

合伙企业

合伙制的企业，意味着企业的所有合伙人要对企业的债务承担连带清偿责任，中国绝大多数的律师事务所都属于这种性质。

合伙人和股东的区别。股东是有限责任，以出资额为限承担相应法律责任；合伙企业的合伙人有着更多义务，要对公司的债务承担无限责任。也就是说，如果合伙企业遇到了巨额债务，合伙人要同舟共济，谁有钱谁去还，所还的如果超过了应当偿还的部分，就有权利向其他合伙人追偿。

选择合伙企业的好处。第一，合伙企业的形式比有限责任公司要早。在整个历史发展过程中，先有合伙企业，后有有限责任公司制度。第二，相对而言，合伙企业的税率、税要比有限责任公司低一些，尤其是自然人持股的时候。自然人成为一个有限责任公司的股东，要想年终分红，其实是两重征税，先交企业的税负，自然人还要交自然人的税负；合伙企业的税负很多地方是合二为一的，这就降了很多。

有限合伙制度。在中国，当平均利润率逐步下降的时候，一定会有大量的产业资本从原来的常规产业中溢出来，在过去很长一段时间，溢出来之后的钱都投向了股市和楼市，造成了资产价格的虚高。

2007年，《合伙企业法》中给出一个新选择，叫做有限合伙制度。有限合伙制度，实际上是把股东和合伙人的优点都合在一起，有限合伙企业可以享受到合伙企业关于税方面的优惠政策，同时有限合伙企业中的有限合伙人又可以获得类似于有限责任公司股东的保障。一个有限合伙企业中至少要有一个普通合伙人，剩下的都可以是有限合伙人，所以有限合伙制度是每个企业家要关注的，从而把有钱的人和有才华的人更好地结合在一起，通过一个又一个创业投资基金的发展和引导，把闲散社会资本以一种更加科学的方式组织起来，重新投回到实业，这对于中国的产业升级换代和发展是非常重要的制度创新和设计。

2.确认责任能力

母公司和子公司

母子公司是相互独立的责任主体，两者之间更多阐述的是股权关系，是投资和被投资的关系，所以子公司的权利和义务是由子公司独立承担的。

总公司和分公司

总分公司的特点。在中国的法律制度下，总分公司是非独立的，分公司所有的权利和义务最终都由总公司承担。分公司虽然是一个民事主体，但是没有独立的偿债能力和责任能力，相当于一个领有营业执照的车间。分公司的营业执照叫企业分支机构营业执照，上面没有法定代表人，只有一个负责人；分公司没有注册资本，其名称一定叫做某某分公司，通过执照可以最清楚地识别出来。

跟分公司做生意的注意要点。中国总分公司最典型的体制就是银行。跟分公司做生意，不用看这个分公司的规模有多大，关键在于其背后的总公司的实力和水平。换句话讲，企业家在进行商业谈判时，要先搞清楚究竟是在和谁谈判。

企业设定分公司的注意事项。企业在创设组织结构时，如果没有非常强大的内控能力，没有非常完善的内控机制，设定分公司就要慎重，一旦分公司出现问题，要由总公司承担全部责任。

【案例】

住所地在长春的四海公司，在北京设立了一家分公司。分公司以自己的名义与北京的实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层。在合同履行

过程当中，分公司因为拖欠租金，与实达公司发生了纠纷。

案例中的法律问题主要有四种观点：第一种观点，谁签字谁担责任，谁签合同谁担责任；第二种观点，分公司不具有民事主体资格，在其签署合同时没有总公司的授权，所以租赁合同无效；第三种观点，合同是有效的，所产生的法律责任由四海公司承担；第四个观点，更进一步认为这个合同是有效的，所产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任。