律师事务所建筑工程施工合同中实际施工人的认定

建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定导读

《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

释>》（以下简称《解释》）创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合

同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。审判实践中，应正确

理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不能

脱离法条随意扩大实际施工人的范畴，同时注意《解释》中“实际施工人”与《合

同法》中“施工人”的区别。

法律依据

1.《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

释>》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条

第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用

有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院

可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当

依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或

者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担

责任。

2.《北京市高级人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问

题的解答>》

18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法

的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂

靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材

料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法

院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的

适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工

程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定

及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的

意见》妥善处理。

相关案例

1.依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际

施工人

——黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工合同纠纷上诉案

本案要旨：承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该

被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。

案号：（2009）民一终字第75号民事判决

审理法院：最高人民法院

来源：《中国审判案例要览》

2.建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情

况”等因素综合审查确认

——福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案

本案要旨：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企

业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的

实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。

案号：（2013）民申字第231号

审理法院：最高人民法院

来源:《立案工作指导》2013年第4辑总第39辑专家观点

1.实际施工人的认定

实际施工人的概念和内涵是什么呢？《合同法》在建设工程合同一章中有关

主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、

施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念

为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第二百七十二条规

定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包

主体，在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订

立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工

合同。第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包

人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、

改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

上述法律规定可以看出，

“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、

专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施

工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即

“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。本条表述的“实际施工人”

与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重

复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人

本条使用了“实际施工人”的表述方式。在《最高人民法院<关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》中有三条使用了“实际施工人”的概

念，即第四条、第二十六条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释>》第25条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包