大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理的异同分析

大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理的异同分析
周静
（三江学院经济系国际经济与贸易专业）
——英文摘要
The so-called indirect agent,is the agent in its own name,but in order to be the principal’s interests with third party contract,the rights and obligations of the future and then through a contract let the principal agent behavior.
The so-called dormant agents,agents at the time of contracting only to disclose the existence of the agency relationship,did not disclose the name or trade name of the agent.
Third party in indirect agency did not know the existence of principal,agent is not only not an agent shall exercise their rights in the name of,and did not disclose to a third party agent,and anonymous proxy agent represents that an agency relationship exists,indicating that their agent status,agent of the public was there,but not pointed out that the principal’s name.
——关键词
大陆法系英美法系代理合同
——正文
代理制度是商品经济高度发展的产物。

与其他主要民商事法律制度相比，它的产生和完善更为依赖商品经济的高度发展。

在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间上和时间上的扩大，企业和各种市场主体在精力，财力，知识，才能等方面均感力不从心，他们不可能事必躬亲。

因此，马克思正确地指出：“在商品的生产上，流通是象生产一样必要，从而，流通代理人也象生产代理人一样必要。

”。

[1]因此，作为私法自治原则扩展的代理制度为解决纷繁复杂的商事活动提供了一把金钥匙。

然而，正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实之间的区别象代理这样大。

”不同法系关于代理制度的规定也是千差万别。

例如，大陆法系承认间接代理，而英美法系则缺乏这一制度，但有功能与之接近的隐名代理。

本文拟就大陆法与英美法系有关间接代理的法律制度作一比较研究。

从某种情况下来看，隐名代理可以理解为间接代理。

代理人以自己的名义为民事法律行为，效果转移与被代理人。

这里的隐名代理是说代理人并不是以被代理人的名义为民事法律行为，而是以代理人自己的名义行为。

直接代理和间接代理都可以签订委托合同。

委托合同中体现的是委托代理关系，经委托人同意，受托人可以转委托，由委托人对转委托的第三人的行为承担责任；如果转委托未经
同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

间接代理中第三人根本不知道有委托人的存在，代理人不仅不以被代理人的名义行使权利，而且也不向第三人披露被代理人；而隐名代理中代理人表示有代理关系存在，表明自己的代理身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。

间接代理是有两个双方当事人形成的法律关系，分别是代理人与被代理人的内部法律关系，代理人与第三人的外部法律关系，后者所发生的法律效果并不直接对委托人产生效力；在隐名代理中代理人以被代理人的名义行使权利，其效果直接归属于被代理人。

间接代理
所谓间接代理，是指代理人为了本人的利益，以自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接地归于本人。

行纪是大陆法系中间接代理的主要形式。

虽然大陆法系的《德国民法典》没有规定间接代理，但《德国商法典》第383条至第406条对此作了规定。

第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物，有价证券，并以其作为职业性经营的人”。

虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。

例如，外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司，企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司，企业（被代理人）代理进出口业务。

如果代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。

如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。

受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。

受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。

所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。

有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制，从而造成了概念和理解上的不统一。

[3]与其说是没有严格区分行纪关系与代理制，不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一种形式。

把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。

间接代理中的代理人由于在和第三人缔约时，并未言明自己是代理人，因此第三人完全有理由认为代理人就是合同的当事人。

基于对代理人的资信状况的信赖，第三人和代理人签订了合同，那么由此产生的法律后果当然归属代理人。

而且，第三人和本人之间没有法律关系，第三人不能对本人主张权利，本人也不能
对第三人主张权利。

但是代理包含了两重法律关系，即本人和代理人的内部关系，代理人和第三人的外部关系；代理的目的也是为了本人的利益，以弥补其时间，空间，知识，能力和资格方面之不足。

因此，最终法律后果还是归属本人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于本人。

在发生纠纷时，一般由代理人先承担对第三人的法律责任，然后代理人行使代位求偿权，追索其损失和相关费用。

隐名代理
这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。

在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。

在商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采用这种做法。

我国一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。

但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人是谁。

德国，法国和荷兰等大陆法系国家一般也承认代理人为隐名本人行事的可能性。

[4]如根据《荷兰民法典》第3:67条之规定，代理人可以为隐名本人行事。

但代理人应当在法律规定，合同约定或者习惯确定的期限内，或者合理的期限内（缺乏法律规定，合同约定或者习惯时），披露本人的身份。

否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义而缔约，并亲自对其缔约的合同负责。

对于隐名本人和代理人的责任问题，《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了本人身份之后也是如此。

根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远不承担个人责任。

[5]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”（agersingerv.macnaughton）一案中指出，为公正起见，第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任，因为，“允许代理人把一个隐而不露，第三人根本不认识的本人推到第三人面前，将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行的负责任的补救措施”。

[6]
但是，英国法对于隐名本人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。

[7]英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。

一般说来，只要代理人在隐名本人授权范围内缔约，隐名本人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。

可见，隐名本人和显名本人的法律地位没有严格区别。

不过，英国也有不少判例责令隐名本人的代理人对其所订合同承担个人责
任。

而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名本人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。

按照这一观点，拒绝披露其本人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。

该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得本人授权，隐名本人有权行使追认权，而身份不公开本人却无此权利。

[8]这也是身份不公开本人与隐名本人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样，是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”（as agent for seller）等。

至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名城则可不在合同中载明。

从代理制度在整个民法体系中的位置来看，《合同法》第402条，403条的代理制度应当脱离债编委托合同，与一般代理一起放在总则中进行规定。

第403条第一款中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”以增加对受托人的保护。

该条还应考虑下列情况：委托人在行使介入权时，应当对其权利进行限制：1.被代理人如果行使介入权不得与合同中的明示或默示条款相抵触；2.如果第三人基于对代理人的个人因素信任而与其缔约，委托人不得行使介入权。

被代理人与第三人之间存在承受代理行为后果的关系，也是代理关系中的外部关系之一。

总的来说，当授权的代理人代表被代理人与第三人订立的合同生效后，被代理人与第三人均须受该合同的约束。

但代理人与第三人所订立的合同并非都是以被代理人的名义签订，那么，在此种场合下，如何确定代理人与第三人所订立的合同的归属问题就显得十分重要。

对此，大陆法系和英美法系各有其处理方法，不管哪种都是有其特定意义与选择原因的，我们无法去随意评价它的好坏。

从上文的分析，我们可以得出这样的结论：在大陆法系代理法中，只有直接代理是真正的代理，而所谓间接代理只是理论上对行纪法律关系的称谓，并非真正的代理。

在英美代理法中，有隐名代理和显名代理，其中英美法系代理法中的以本人名义订约的显名代理，是和大陆法系代理法中的直接代理完全相同的。

但隐名代理却不能和大陆法系代理法中的间接代理简单等同。

因为两者理论基础不同，在立法中的地位不同，概念的内涵外延不同，产生的法律后果归属更是截然不同的。

注释：
[1]注：《资本论》，第2卷，人民出版社，第114页。

[2]注：施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年12月第1版，第368页。

[3]注：郭明瑞，王轶：《合同法新论一分则》，中国政法大学出版社，1997年8月第1版，第324页。

[4]注：有关德国代理法的著作，参见：munchenerkommentar，ss164，no.20；有关法国代理法的著作，参见：juris-classeur（civil），fasc.7-a，nos.69-74.
[5]注：roscoe t.steffen，agency-partnership，westpulicshign company.1977.p.191.
[6]注：（1889）114n.y.535,21n.e.1022,11am.st.rep.687.
[7]注：the santa carina（1977）1lloyd’s lr478.
[8]注：roscoe t.steffen，agency-partnership，westpulishing company.1977.p.191.。