许霆案与何鹏案法理反思修改版

许霆案与何鹏案的法理反思
作者：曹丹、陈宾
摘要：许霆案和何鹏案虽已远离人们的视线，但是所引发的思考却从未停息。

它们给中国法治进程留下了浓墨重彩的一笔，引起了笔者对这两个案例的关注与反思。

笔者通过对许霆案与何鹏案的比较，发现二者有很多相似之处，但是，法院的最终判决却大相径庭，由此引发笔者对舆论下的审判、罪刑法定原则的法理反思。

关键词：许霆案何鹏案民意罪刑法定原则
一、案情介绍
（一）许霆案案情介绍[1]
被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。

2006年4月21日晚10时，许霆到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。

结果取出1000元后，只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山（另案处理）。

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。

后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，携赃款潜逃，并挥霍一空， 2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

2007年11月20日，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪。

判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。

２００８年１月１４日，广东高级人民法院将该案发回重审。

2008年 1月２２日开庭重审，吸引了来自全国各地及港澳地区的百余名新闻记者前来采访报道，开庭前一个小时，法院门口就排起了长队。

广东省广州市人民检察院仍以盗窃罪指控许霆，最后广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决。

判决被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

本判决，依法报请最高人民法院核准后生效。

许霆再次上诉到广东省高级人民法院，广东省高级人民法院维持重审一审判决。

（二）何鹏案情介绍[2]
被告人何鹏，男，汉族，1979年7月13日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，云南省陆良县人，案发时就读于原云南公安专科学校。

2001年3月2日晚，何鹏持个人在中国农业银行陆良县支行办理的“金穗储蓄卡”到校外的ＡＴＭ自动柜员机上查询余额时，惊奇地发现自己卡可以取不属于自己的钱，于是便在当晚和第二天，在昆明市建设银行、中国银行、工商银行等多家银行的7台ATM机上，分215次，共取款429700元。

2001年3月5日，陆良县公安机关找到何鹏，何鹏父母遂将这些现金悉数上缴，公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪将何鹏拘留。

后经审查，公安机关认为是银行电脑系统故障，何鹏不构成信用卡诈骗罪，并于3月12日将其释放。

同年4月6日，陆良县检察院又以何鹏涉嫌盗窃罪对其批捕，当天，何鹏被送入陆良看守所，11月13日，何鹏被取保候审再次获释。

2002年3月11日，何鹏的取保候审被突然宣布取消，再次进入看守所。

2002年4月9日，曲靖市中级法院开庭审理此案，未当庭宣判，后于7月12日以盗窃罪判处何鹏判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

何鹏不服向云南省高院上诉，高院驳回上诉，维持原判。

自何鹏从录音机里偶然收听到许霆案后，感同身受，天天关注，受其影响，不断申诉，苦苦等待申诉的结果。

二、舆论下的审判现象
这两个案例有着惊人的相似，都是恶意向ATM取款机取巨款[3]，但是判决结
果却大相径庭。

许霆从被判无期徒刑到被判有期徒刑五年，而何鹏却被判无期徒刑。

两个案件如此相似，结果却大相径庭，是什么原因导致案件的判决如此迥然？
许霆案之所以判得如此轻，究其原因，舆论对许霆的助战是一个重要因素，法官是在舆论的“挟持”下判案。

以下是社会各界对许霆案的关注：
（一）法学学者力挺许霆[4]
北京大学法学教授贺卫方说自己得知这个判决（许霆案原审判决）时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。

清华大学法学教授许章润说：“银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪——这应该成为减轻从轻的依据。

因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。

”
华南理工大学法学院副院长徐松林认为“盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。

然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。

所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。

”
这些法学学者力挺许霆，是司法的进步?还是帮了司法的“倒忙”？这些问题令人深思。

（二）网友力挺许霆[5]
网友小狐狸：“银行是一个商业机构，ATM机出错说明银行的管理有问题。

银行的技术投入不够，怎么能用银行的错误来惩罚客户？许霆的错只能说是道德层面上的。

”
新华网友：“ATM机的故障是不可能避免的，一旦记错账户余额多取了钱，我们就有了成为盗窃犯的可能。

而一旦咱们碰上了ATM因故障，吐出假钱、少吐钱或是吞卡，不知道在这样储户利益受侵害的类似情况时，银行又承担什么责任？”
网友穿舞鞋的兔子：“什么事都有个‘度’的问题，过了这个度就是荒谬，强调法制也是如此。

如果许霆撬坏取款机或打伤护款人员而盗走十多万，那才够得上‘情节特别严重’，法院执法时量刑过重，有失民心。

”
新华网友：“法律固然不允许任何人在行动上侵犯，但这并不意味着法律条文一定合情、合理。

法律的制定应该切合人类的道德与良知，应该与时俱进。

”
网友纷纷力挺许霆，网友发表对案件的看法是司法的进步？还是对司法的干预？这些问题令人思索。

（三）高级司法官员被迫发表看法[6]
《宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

”第一百三十一条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

”《法官法》第八条法官享有的权利中第二款规定“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；”《检察官》第九条检察官享有的权利中第二款规定“依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

”宪法与法律规定法官、检察官不受社会团体和个人的干涉，但是法官、检察官顶不住舆论的压力纷纷被迫发表自己对许霆案的看法。

全国人大代表，最高人民法院副院长姜兴长在2008年3月10日接受记者采访时表示：“许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。

”
时任广东省高级人民法院院长吕伯涛接受采访时表示：许霆案要看到它的特殊性，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。

时任广东省人民检察院检察长张学军接受采访时表示：“银行对取款机的监管存在漏洞，负有不可推卸的责任。

我会让广州市检察院对此进行了解，如果存在
失职渎职的情况，就会追究相关人员的责任。

但是这并不等于允许被告人可以利用这个漏洞多次窃取银行的钱财”。

一个普通的刑事案件却牵动了这么多高级法官，在中国司法史上实属罕见。

可是司法高级官员有必要自己对案件发表自己的看法吗？这是一个值得思考的问题。

由于何鹏案发生在2001年，当时没有引起舆论的多大关注，只是许霆案发生之后，才引起一些媒体的关注，和一些专家对何鹏案的法律论证，关注的媒体和专家远不如许霆案，因此笔者不易列举舆论对何鹏案的看法。

三、如何看待舆论压力下的审判现象
在众目睽睽的舆论监视之下，许霆案终于以判处有期徒刑五年并处罚罚金两万而告一段落，但是这只是案件本身告一段落，许霆案留给我们的思考却很多。

同样是“盗窃”金融机构，适用同一部法律，一个判处5年徒刑，一个判处无期徒刑，这绝不是司法公正。

为什么会出现这样大的差别？我们很显然会把这原因归结为网络舆论、新闻媒体的炒作。

如果不是许霆案，何鹏案不会引起人们的关注。

但是，许霆案在舆论的“挟持”下判案，这是不合法的。

根据中国现行宪法、法官法、检察官法，这些法律都是明确规定法官、检察官审理案件不受社会团体、个人的干预。

但是，“网民”们却积极谏言。

虽则网民并不能实质上强制法官如何审判案子，但是他们却给检察官、法官一种社会舆论压力，一种道德上的压力。

再加上学者们纷纷发表力挺许霆的言论，为网友推波助澜，检察官、法官更从心底感到自己没有底气。

例如时任广东省人民检察院检察长张学军接受采访时表示：“银行对取款机的监管存在漏洞，负有不可推卸的责任。

我会让广州市检察院对此进行了解，如果存在失职渎职的情况，就会追究相关人员的责任。

但是这并不等于允许被告人可以利用这个漏洞多次窃取银行的钱财”。

从张学军这句话分析，充分表明司法官员底气不足，他首先表示银行负有不可推卸的责任，让人感觉应有银行负主要责任。

虽则他又说并不等于被告人可以利用银行漏洞取窃取银行钱财。

但是，从这句话的安排结构易解读为，张学军首先强调的是银行的责任、其次才是许霆的责任。

就法官而言，法官应做到“在审判中，要能超脱一
切爱、恶、惧、怒、同情等感情”[7]，法官“除了法律就没有别的上司”。

[8]
但是这是不是能说明司法机关应当没有底气，是不是能说明司法机关应当轻判、是不是应当低于法定刑幅度以下判案呢，是不是应该摒弃合法性迎合舆论判案呢？
笔者认为，答案是否定的。

与许霆案类似的何鹏案却对舆论无动于衷，云南省曲靖市中级人民法院能顶住舆论的压力坚持不改判。

在笔者看来，结合刑法学者高铭暄的观点，何鹏应定侵占罪，其理由如下：
1、何鹏持卡在ATM机上输入密码，正常的ATM取款机会为其提供服务，他可将其储蓄卡内显示的钱款取出。

何鹏即便没有发现其储蓄卡内因他人误存或者银行计算机系统故障存入了巨额存款，而银行发现了何鹏储蓄卡内的钱款是银行计算机系统出错引起的，银行也不能单方面纠正该错误，银行也应当通过一定程序告知何鹏并取消或者划转该存款。

这些能够充分说明何鹏对进入其储蓄卡内的钱款具有法律性质和实际意义上的占有。

2、何鹏对其储蓄卡中显示的巨款的占有是银行或者他人的错误造成的，而不是基于何鹏个人的非法行为和非法占有的故意而产生的，因而其占有该巨款不是非法的, 只有当银行发现巨款被何鹏占有，要求何鹏还钱，何鹏不还，此时何鹏从合法占有才转为非法占有，而构成盗窃罪一开始必须非法占有。

3、何鹏先期在储蓄卡中基于不当得利的对巨额存款的占有，虽则不具有合法的根据，但该占有状态显然并不违反法律的规定，该巨额存款的所有权仍然属于银行或者其他人。

当何鹏基于非法占有的故意和目的，取出巨款并隐匿、虚假挂失之后，其对该巨款的占有则是一种侵犯他人所有权的非法占有行为，属于拒不返还财产。

基于以上推理，何鹏应按照刑法第第二百七十条定侵占罪，而侵占罪最高徒刑五年。

从以上三点分析可知，何鹏应定的是侵占罪。

但是按着罪行法定原则，许霆案笔者认为是盗窃罪且量刑应在十年以上，其理由有三：
第一、先从“秘密窃取”分析，ＡＴＭ取款机不是人，他不存在人的被受骗的情况，因此ＡＴＭ取款机不存在有处分的意思和处分的能力。

它只是基于因故障而错误地“掉”钱，掉钱也不是掉在许霆账号上，而是由于许霆的操作，把钱掉了出来。

如同某人在自家院子里掉了钱被路人拾到而不归还，如果数额较多仍然可以构成盗窃罪，因此许霆是“秘密窃取”。

第二、许霆向银行ATM取款机“秘密窃取”17.5万，属盗窃数额特别巨大和盗窃金融机构。

第三、许霆基于银行的故障，以非法占有为目的，秘密窃取银行现金。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决。

许霆应定盗窃罪，且至少量刑应量十年以上的刑罚。

从以上法条和司法解释可知，在法律上数额十万元以上都属于数额特别巨大，因此许霆取了17.5万元，何鹏取了429700元，在法律上，数额属于同一幅度的。

退一步论证，即便承认何鹏为盗窃罪许霆案与何鹏案应属于同一量刑幅度的盗窃犯，都应判十年以上有期徒刑或者甚至更高徒刑。

但是，为什么许霆能够让广东省高级人民法院发回再审，最后判处许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，而判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产？
为什么两个案例判决如此悬殊？笔者看来一个重要原因是舆论影响了司法独立。

第二次世界大战结束后，司法独立作为一项基本人权，得到国际社会的普遍
认可，称为一系列国际法律文件的重要原则。

[9]伦斯特罗姆编著的《美国法律词
典》中指出，司法独立是指法官免受政治压力和控制的范围。

司法独立的价值在于它能使法官在做出判决时不必害怕遭到报复，使他们能够脱离外界的影响。

这两个省的司法机关在审判中都没有受到政治压力以及报复威胁，但是广东省司法机关顶不住社会舆论的压力，而云南省司法机关能却顶住社会舆论的压力坚持不重审。

同样一个国家、适用同样的法律，一个顶不住舆论压力，而另一个却能顶住舆论压力。

因此，广东省的法官、检察官不能推卸责任说是社会舆论“挟持”。

但是，为什么法官、检察官能被社会舆论“挟持”？
在西方国家，“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动。

”[10]法官作为这一特殊群体，只能用法律人的思维方式，分析权利与义务的关系去判决案件。

但是，在中国，道德至上导致法官通情达理而不是熟悉法律。

首先依据的是情，其次是理，最后才是法。

[11]当出现法律与“情”、“理”，相抵触时则坚持“舍法取义”，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”。

[12]
时任广东省高级人民法院院长吕伯涛委婉地回答了这个事实，他说许霆案要看到它的特殊性，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一。

但是，吕伯涛的这方面的回答，不是从法律人思维方式来回答，他是中国人管用的政治权衡及道德权衡来回应。

可是这种合理又合法的司法路径任不可能任何情况都可能。

综上分析，笔者由此得结论，1、作为新闻媒体，只能报道司法审判的事实，而不能对司法审判结果评头论足，影响司法独立。

2、作为法官，应从法律人的思维方式判决案件，坚守法律，顶住舆论压力，不随舆论而变。

许霆案和何鹏案给笔者带来的思考远不止以上两点，按着刑法来判，至少应判为十年以上，但是为什么有如此多法学大家力挺许霆？他们在力挺许霆时候全然忘记了，法学大家们曾津津乐道的一个刑法最重要的原则即罪刑法定原则，由此引发了笔者对罪刑法定原则的思考。

四、是坚守罪刑法定还是迁就民意
纯粹法学创始人凯尔森认为：“作为一个法学家——即在涉及法律规范的认识时——他一定不问道德方面如何。

任何一个道德家也不会想到要让实在法观点干预从他的角度出发所承认的那些规范效力”。

他接着说，“实在法明示地参引道德规范，道德明示参引实在法规则”，“受委托的道德变成了法律，受委托的法律变
成了道德”[13]但是，在中国作为一个法官必须考虑道德问题，他必须考虑道德上
的合理性，也即民意。

如关于许霆案，吕伯涛的说法要让“案子判得合法、合情又合理达到法律效果与社会效果的统一”。

在任何情况下，兼顾罪刑法定与民意。

但是，这是不可能的，何鹏案证实了这种不可能性。

何鹏的行为在笔者看来，本应定为侵占罪，侵占罪最高徒刑五年，却定为盗窃罪，何鹏被判了无期徒刑。

许霆的行为定罪没有错误，是盗窃罪，但是量刑幅度上畸轻，定为五年。

再则即使何鹏定为盗窃罪，也应该在量刑上与许霆幅度一致，而不是一个量刑特别重、一个量刑特别轻。

笔者认为何鹏至少有两个方面比许霆做得好。

1、应定何鹏案被告人何鹏在作案三天之后把赃款上缴给了公安机关，而许霆案被告人是携款潜逃一年多之后在陕西宝鸡火车站被警方抓获且把赃款挥霍一空。

2、何鹏悔罪态度好，而许霆还蔑视法庭，他语出惊人地说：“我想，如果银行来找我，就说明他们是有资料的，我就把钱还给他们，如果我主动找银行，那是不是后面取的钱都会算到我的头上？”
基于以上分析，吕伯涛的说法要让“案子判得合法、合情又合理达到法律效果与社会效果的统一”，是不成立的，如果按着吕伯涛的逻辑，云南省曲靖市中级人民法院的判决就没有达到法律效果与社会效果的统一。

因此何鹏案应当重审，而不能固执己见坚持自己的错误看法。

但是云南省曲靖市中级人民法院也同样认为自己达到了法律效果与社会效果的统一。

因此何鹏至今还只是在申诉中。

正如凯尔森所言“一个规范体系只有在所有其他具有同样效力范围的规范体系已被排除之后，才能有效力。

一个规范体系的统一性标志着它的独一无二性。

这只是不过是统一性原则的一个结果，这一原则对包括规范认识在内的所有认识来说，都
是基本的原则，这一原则的反面准则在于逻辑矛盾的不可能性。

”[14]何鹏案与许霆案恰恰证明了同时用法律规范和道德规范来要求法官判案的不可能性。

那么许霆案为何会让这么多网友乃至法学家力挺呢？正如网友穿舞鞋的兔子所言“什么事都有个“度”的问题，过了这个度就是荒谬…”，舆论一片倒向许霆，是觉得关于盗窃金融机构的刑法条文过重是不合理的。

英国同时出现的一起类似的案子，英国的银行不但没追究法律责任，而且还向宣布把“盗窃”钱给“盗窃者”，并且向公众道歉。

英国的银行的做法更佐证了中国有关盗窃金融机构的刑法
条文是不合理性。

因此，网友、学者纷纷要求法院不要按着这些法条判案。

正因为这样，这些网友与学者无形中挑战了刑法学的一条霸王原则罪刑法定原则。

如果按着法条办事，按着罪刑法定原则，许霆应当判无期徒刑，何鹏如果定为盗窃罪[15]，按着曲靖中院的逻辑，无期徒刑似乎也能说得过去。

如果按着民意
来说，许霆判无期徒刑确实过重，何鹏定盗窃罪判无期更是过重。

因此，应该响应舆论，满足民意的道德要求。

但是，哈特认为“法律反映或符合一定道德要求，
尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。

”[16]而且这不利于法律的安定
性，更致命的是严重伤害了罪行法定主义的地位。

罪刑法定原则最早起源于1215年英国的大宪章，其39条确立了“适当的法定程序”的基本思想，《权利请愿书》和《权利法案》又对罪刑法定进行了反复确认。

后经洛克、孟德斯鸠、比卡利亚等人的不同程度的表述，到德国费尔巴哈，在其《刑法教科书》中第一次对罪刑法定原则作经典性表述：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚
则无犯罪。

后人把其概括为罪刑法定原则。

[17] 多年以来，法律人士一谈及罪刑法
定，将其视若“尚方宝剑”，激情四射地解说其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。

但是，他们更多是从保护公民的权利、自由来解说这一方面，从给公民可预测性、从禁止事后法、禁止有罪类推、禁止绝对不定期、禁止不均衡罚意义上来论证其意义的。

他们很少关心罪刑法定原则还强调刑法的稳定性、安定性、权威性，从这一角度来解读。

诚然罪刑法定原则保护公民很重要，但是，维护刑法的稳定性、维护司法权威也同样重要。

也许有人会说提及刑法第二款规定“犯罪分子虽则不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，似乎找到了法律依据，似乎并没有损害司法权威。

但是，这至少存在两个疑问，1，许霆案存在什么特殊情况。

2、既然许霆案有特殊情况，与其类似何鹏案也存在此特殊情况。

如果说许霆案有特殊情况，无外乎是这样两条理由，1、银行有过错；2、与盗窃银行金库、营业厅等传统意义上的金融机构的资金相比，柜员机无人值守、无人看管，且没有严密的保安措施，盗窃柜员机内的资金，情节相对较轻。

但是，这些量刑情节不足以让许霆从被判处无期徒刑减轻到五年有期徒刑，它至少减轻两个法定刑幅度。

按着此种逻辑，何鹏案也可以找到这些特殊情况，甚至被许霆案更为特殊，应改判到五年以下的有期徒刑。

但是，云南省坚持了它的判决，从这个意义上来说，笔者对云南省法院为维护司法权威不为舆论而动表示赞赏。

诚然在中国的现行刑法在处理盗窃金融机构有些过重，但是，这不是把许霆案减到法定刑幅度以下的借口，在没有修改现行刑法之前，维护司法权威更为重要。

在笔者看来，只要刑法整体上是正义的，符合哈特所提出的“最低道德限度”，即使刑法某一法条是不合理，再没有修正此法条之前，法官应当坚持罪刑法定原则。

许霆案中，法官应按判许霆十年以上，而不是无原则地迎合所谓的民意，判许霆法定刑幅度以下。

作为法官只有遵守法律的义务，而没有遵守舆论的义务。

只有坚守罪刑法定的原则，而没有迎合民意的义务。

在笔者看来，在立法层面才可以考虑舆论、考虑道德，司法审判层面更多是考虑法律原文、坚守罪刑法定原则。