公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

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一、相关概念的概述

公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

希腊学者弗勋.弗朗西斯卡基斯于1958年在其发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出，由于涉外经济交往的复杂性，处于本国利益最大化的考虑，各国都应该要制定一些强有力法律规范来调整涉外法律关系。而这此强有力的法律规范的适用无需经过冲突规范的指引，可直接被子以适用，这就是所谓的直接适用法。

二、公共秩序保留与直接适用法的区别

公共秩序保留与直接适用法二者究竟有什么区别是很难界定的，有学者认为，公共秩序保留的法律具有一般性，表现为法院地法律的基本精神，而直接适用法则是公共秩序保留原则在法律适用的特定领域，从而服务于特定的社会目的。然而有的学者也不同意这样的观点，从本质上看，公共秩序保留和直接适用法之间存在以下差异:

第一，性质不同。公共秩序保留作为一项法律制度，具有较的弹性，其内涵是无法用法律条款来规定的，因为随着社会的发展，不同时期对某一事项是否纳人到公共利益的范畴中的态度不可能是一致的。直接适用法严格说来不是一项法律制度，它仅仅是一种新的观念或学说，是一种全新的法律选择方法。它不依赖于连接点而得到适用，而是法官通过对案件的法律性质定性之后，体现社会公共利益和国家公共政策方面的内容时，当事人不能通过约定排除适用，无需通过冲突规范指引而直接适用中华人民共和国法律。

第二，二者在排除外国法的出发点不同。公共秩序保护的是一国最为基础性的利益，是涵盖一国的整个法律体系的，这种基础性利益不能也不必要以积极主动的方式维护。而直接适用法所保护的却是那此在国际市场经济交往中关系该国经济命脉方面的利益，或者是特定弱势群体的利益，这方面利益本身突出、明确，相对于一般性的公共利益它要求的是能积极得到实现，并且在其自身限定的范围内实现，这并不致造成国家间利益平衡的颠覆。

第三，二者确定性不同。公共秩序是抽象的，不具有确定性，其主要指一国家的道德规范、法律的基本原则、社会的基础价值观念、主权以及国家秩序等等许多方面，公共秩序并没有明确的界定，需要法官在案件的审理中进行裁量;而直接适用法则不同，它具有很强的确定性，其表现形式通常是法律条文的具体规定，法官在具体案件中按照条文具体适用即可，不能够进行自由裁量。可见，直接适用法之确定性强于公共秩序。

第四，二者解决涉外民商事争议的思路不同。直接适用法只考虑内国强制性规范的适用，并不关心外国法的内容及其适用结果，因而其适用是无条件的和强制的;而公共秩序保留的出发点是建立在适用外国法的基础上，是法官根据冲突规范的指引，并对该外国法进行考量后发现其与法院地的重大利益、法律的基本原则相抵触而拒绝适用。