国际私法中的公共秩序保留
国际私法中公共秩序保留的探析与限制 (1)
国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪（河南省周口市政法干部学校 ４７３０００）【摘 要】在我国对外贸易飞速发展的今天，贸易摩擦不断，作者剖析了公共秩序保留的传统概念，提出限制和重构。
【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。
其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
２０１２年温总理《政府工作报告》指出，２０１１年全年货物进出口总额３．６４万亿美元，增长２２．５％，其中，出口增长２０．３％，进口增长２４．９％，贸易顺差进一步下降。
实际使用外商直接投资１１６０亿美元，服务业和中西部地区比重提高。
企业“走出去”步伐加快，非金融类对外直接投资６０１亿美元。
同时，中国与外国贸易摩擦加剧，美国商务部在２０１２年３月２０日做出裁决，认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。
同一天，美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果，初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴，并且将会对这些产品征收５％以下的反补贴税。
因此，对外贸易是强国战略的重要组成部分，利用国际私法和ＷＴＯ规则是解决贸易争端重要依据，国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念，也被贸易国肆意滥用，作出利于的解释，歪曲了公共秩序保留的基本含义。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于１３、１４世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是１８０４年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ），在法国法中称为公共秩序（ｏｒｄｒｅ ｐｕｂｌｉｃ）。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留的适用
随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国纠纷逐渐增多。
我国面临着越来越多的外国仲裁裁决的承认与执行问题，与此同时，为确保交易公平和减少违约，我国法院在外国仲裁裁决承认与执行程序中如何妥善适用公共秩序保留显得更加重要，本文对此加以探讨。
一、公共秩序保留及英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用（一）公共秩序保留公共秩序保留（ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｏｆｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ）本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。
它的基本含义是；一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。
公共秩序保留这种观念早在13、14世纪的意大利法则区别说中已有萌芽。
到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为法则区别说的继承者，提出了礼让说，从理论上完善了公共秩序保留制度。
并将其引进到国际法律冲突的解决之中。
1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。
第二次世界大战后，许多统一国际私法公约都载有公共秩序保留条款。
公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。
公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。
（二）英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用总的说来，英、美等普通法系国家很少在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留。
英国法院一般只有在所涉的外国仲裁裁决涉及国际毒品买卖、欺诈、贪污腐败及恐怖主义等违背国际公共政策的情形时，法院才裁决以公共秩序保留为由拒绝承认与执行他国仲裁裁决，通常情况下，仅违背内国公共政策及第三国内国公共政策均不能成为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。
在美国，依据联邦仲裁法，欺诈、胁迫、贿赂以及显然漠视法律均构成不予执行国内仲裁裁决的理由。
论国际私法中的公共秩序保留问题
国学者的论述 。主要有 以下两组对 立 的学说 。
１ ． 从本质上 区别法律 规避制度 和公共秩 序保 留制度
作者 认为 法律 规 避应 是一 个独 立 的 问题 。因为 ，首 先起 因不 德 国学者 萨维 尼认 为 ，任何 一个 国家 的法律 均是 由两 部 分组 同。法律规 避是 当事 人故意 改变连 接点 的行为 造成 的；公共 秩序保 成 ：一 部分具 有 强行性 效力 ，建 立 在社 会道 德 或公共 利益 基 础之 留则是 因为冲突规 范所指 引的外 国法的 内容 与冲突规 范所属 国的公
指引本应适用外 国法时 ， 其适用将 与本 国或社会 的重大利益 、道 外 国法后 ，也并 不一律 代之 以法 院地 国的内 国法 ，从而间接地遏 制 如
德 与法律 的基本 原则相抵触 ，便可 排除该外 国法 的适 用 。简 单地说 了公 共秩序保 留制度 的滥用 。有 关 国内立法及 国际公 约的措辞都体 就是运用静态 意义上的公共秩 序来排 除外 国法 的域外效 力。
人看法。
关键 词 ：国际私法 公共秩序保 留制度
一
发展 趋势
法律规避
成 为一种大 的趋 势 ，越 来越多 的 国家在 立法和 司法 实践 中认 同运 用
、
公 共 秩序 保 留制 度 概 述
公共 秩序保 留 ，它是指 国际私法 中 ，法院在依 内 国冲 突规范 的 公共 秩序标准 的客观说 或结果说 。运用公 共秩序排 除 了本应适用 的
都是符合本国法的价值理论。在国际私法理论研究中．对法律规避 究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应 究 竟是一个 独立 的问题还是 公共秩 序保 留问题 的一部分 ，各 国学者 当适用的外 国法是 公共秩序保 留制度 的一个基 本理论 问题 。纵观各 们各有争论 。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
论公共秩序保留制度(资料及案例)
论公共秩序保留制度（资料1）公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应使用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德标准、法律原则想抵触而排除其使用的一种保留制度。
国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。
但是公共秩序保留制度则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。
显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。
有学者说国际私法随着“法律准入”和“法律准入壁垒”这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。
有人认为“公共秩序”保留制度应该包含一国道德、政治方面的内涵，这样可以更好地维护一国利益捍卫国家主权，但是公共秩序内涵过大会阻碍国家之间的交流。
随着全球化的推进，公共秩序的概念也应该国际化，各个国家应做出努力是公共秩序在各国之间有更多的共同点。
我国目前对这一制度只有概括的原则的立法，并且用词模糊，不利于法官适用，由于适用这一制度时法官有过大的自由裁量权，立法应该严格限制公共秩序保留制度的适用情形和适用结果，以达到维护本国利益和尊重外国法律的平衡，立法是应该做到用语统一化、概念清晰化、内涵具体化、程序规范化、适用的限定化。
论公共秩序保留制度（资料2）来源：中国论文下载中心[ 06-11-14 15:24:00 ] 作者：段芳芳编辑：凌月仙仙论文摘要公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。
公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。
国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
论国际私法中的公共秩序保留制度
HEBEINONGJI摘要:在涉外民商事案件中大多数国家根据效率原则的衡量选择引用冲突规范解决法律争端，但其适用结果或许会与立法者的目的相背离。
公共秩序保留作为排除外国法适用的“安全阀”，最重要的目的就是维护内国利益。
本文通过阐述公共秩序保留的含义、适用标准及其发展趋势,就该制度在我国的立法状况、司法实践中如何完善提出建议。
关键词:公共秩序保留；立法司法实践；完善论国际私法中的公共秩序保留制度河北经贸大学法学院王倉作为国际私法最古老的原则之一的公共秩序保留制度，在国际私法领域中起着非常重要的作用。
对于公共秩序的界定，理论界包括我国在内，对此看法不一,实践中各国也有不同做法。
1公共秩序保留制度的概述1.1国际私法中公共秩序保留的含义在国际私法上，公共秩序一词具有两层含义:“从静态角度讲,指公共秩序内涵;从动态角度讲，就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的效力的制度。
”两大法系国家对其有不同的称谓，英美法系大多将其称为”公共政策”,大陆法系大多称之为“公共秩序”或'排除条款”。
我国称之为“公共利益”或者“国家安全”等。
虽然各国对该制度的表述不同，但各国对“公共秩序”仅做了文义解释，没有规定外延，使“公共秩序”表现出伸缩性的特点，其本质和目的都在于以这种明显的弹性伸缩为依据来限制外国法在内国适用。
对公共秩序保留的界定，以下定义是可取的，即公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。
1.2公共秩序保留制度的应用价值公共秩序保留制度与冲突规范共存共生，对国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用法等制度来说，公共秩序保留制度是最后一道“安全阀”。
公共秩序保留的目的是保护法院地国的相对利益，认为适用外国法会损害内国公共利益时而排除适用。
2公共秩序保留制度的适用标准公共秩序保留制度的学说最早可以追溯至13~14世纪的意大利学者巴托鲁斯提出“法则区别说”,此后荷兰学者胡伯提出“国际礼让说”,19世纪德国学者萨维尼提出“法律关系本座说”等。
论国际私法上的公共秩序保留制度研究
论国际私法上的公共秩序保留制度研究公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要概念，它是指国家可以基于公共秩序的原则和法律，对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用的制度。
本文将从理论层面和实践层面两个方面对公共秩序保留制度进行研究。
首先，从理论层面来看，公共秩序保留制度的核心原则是保护国家的核心利益和社会主义制度。
这是因为国家自主决定能力和自我保护的需要使得国家可以对一些违反公共秩序原则的国际私法规则进行拒绝适用或限制适用。
另一方面，公共秩序保留制度还可以促进国家利益的均衡和平衡，维护国际社会的公正和公平。
通过保留制度，国家可以根据自身的制度和价值观对国际私法进行适度的调整，从而使国际私法更加符合各国的实际情况和发展需要。
其次，从实践层面来看，各个国家在国际私法上的公共秩序保留制度的具体实施存在一定的差异。
一方面，一些国家对公共秩序保留制度采取了比较开放的态度，对国际私法的适用进行了较少的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，应该尽量避免对国际私法的干预和限制。
另一方面，一些国家则采取了相对保守的态度，对国际私法的适用进行了较多的限制和保留。
这些国家认为国际私法的一致性和稳定性不应该优先于国家的核心利益和社会主义制度的保护。
在实践层面上，公共秩序保留制度的具体实施也面临着一些困难和挑战。
首先，公共秩序保留制度必须符合国际法的原则和规则。
国际私法的发展和适用应该建立在国际法的框架之下，保障各国在平等和相互尊重的基础上进行国际交往和合作。
其次，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际社会的整体利益和公共利益。
各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际社会的利益产生过度的干扰和破坏。
最后，公共秩序保留制度的实施需要考虑到国际私法的一致性和稳定性。
国际私法的一致性和稳定性是国际交往和合作的基础，各个国家在制定和实施公共秩序保留制度时，应该尽量避免对国际私法的一致性和稳定性产生不利影响。
国际私法上的公共秩序保留
试论国际私法上的公共秩序保留摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。
本文分析了该制度的一般理论，论述了我国有关立法和司法实践，就运用时有必要注意的问题发表看法。
关键词公共秩序立法状况司法实践作者简介：毛鹏杰，四川农业大学法学系2010级本科在读。
早在14世纪，巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出，一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用；17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”，其第三项认为，一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力，但以不违反本国及其人民的利益为限。
公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》，后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。
一、公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序保留制度概述公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。
然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。
英美国家通常称该制度为“公共政策”，法语国家通常称之为“公共秩序”，德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。
我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语，2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。
尽管表述不同，其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用，立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定，使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。
（二）公共秩序保留制度的特点和作用1.效力特点公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”，具有保留性和兜底性。
因国际私法调整对象的特殊性，公共秩序保留还具有下述特点：（1）鲜明的主权性。
主权原则是国际私法的一项重要原则，各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护，法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上，这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用，也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效；（2）广泛的排斥外国法的效力。
论公共秩序保留制度
2023-11-04
目录
• 公共秩序保留制度概述 • 公共秩序保留制度的理论基础 • 公共秩序保留制度的适用范围与表现形式 • 公共秩序保留制度的缺陷与完善建议 • 公共秩序保留制度的发展趋势与展望
01
公共秩序保留制度概述
公共秩序保留制度的定义
公共秩序保留制度是指国家在依据国 内法处理涉外民商事案件时，为维护 本国的国家利益和社会公共利益，以 “公共秩序保留”为理由，对涉外民
通过公共秩序保留制度的适用，可以有效地解决因法律制度差异而产生 的涉外民商事纠纷，保障国际民商事交往的公平和正义。
02
公共秩序保留制度的理论 基础
公共秩序保留制度的法理基础
主权豁免
国家在行使主权时，必须遵守国际法，包括尊重外国人的权利和利益。但是，当外国人的行为违反了国家利益 或公共秩序时，国家可以采取限制措施，保护自己的利益和公共秩序。这种主权豁免原则是国家行使主权的合 法性基础之一。
公共秩序保留制度对个人权利的限制过大
公共秩序保留制度往往对个人权利的限制过大，这可能违背了现代法治社会的基本原则。
完善公共秩序保留制度的建议
明确公共秩序保留制度的概念和适用标准
01
通过立法明确公共秩序保留制度的定义、适用范围和操作方法
，减少制度的不确定性和滥用。
加强对公共秩序保留制度的监督
02
建立对公共秩序保留制度的监督机制，对制度的实施进行监督
要点二
公共秩序保留制度的 规范化
国际社会在公共秩序保留制度的规范 化方面取得了重要进展。各国在立法 和司法实践中开始更加注重公共秩序 保留制度的规范化，以避免滥用该制 度而损害国际合作和发展。
要点三
公共秩序保留制度的 多元化发展
试论国际私法上的公共秩序保留制度
试论国际私法上的公共秩序保留制度[内容提要] 随着各国民商事关系不断向纵深发展，国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑战。
公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度，本文拟对该制度作一番探讨，简述当今国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响，及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入，并对我国的立法作简单的评述，在此基础上提出一定的建议[关键词] 公共秩序公共秩序保留国际私法国际公共秩序随着改革开放的进一步深化和入世步伐的加快，我国的对外经济贸易活动以及国际民间交往必将更趋活跃，含有涉外因素的民商事纠纷也必然会越来越多。
在处理这类案件时，根据我国冲突规范的指引适用外国法的机会随之相应增大。
但是，由于冲突规范对外国法的援引具有“一般”性质，它指出可以适用的是范围不确定的外国法律。
这样，根据冲突规范援引的某一外国法律所包含的规范的适用结果，将可能与法院国法律的基本原则或社会公共利益相抵触。
在这种情况下，势必要排除其适用。
公共秩序保留制度就是据以排除外国法适用的一个重要手段，有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”。
○1目前，这种对外国法适用的限制手段已成了各国普遍承认与运用的国际私法基本制度之一。
已被实际各国立法或司法实践所肯定，但尚有不少问题有待我们作进一步的探讨和研究。
一、有关公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序的称谓及内涵公共秩序保留(Reservation of public order)，英美法国家称为“公共政策”或“法律秩序”，大陆法国家称为“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
○2公共秩序作为一个法律范畴早在十三、十四世纪意大利的法则区别说中已有萌芽，降至十三世纪，主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯提出了法律适用三原则，其中第三条原则认为，一国出于“礼让”虽然承认外国法在内国也具有效力，但不得损害内国主权者及其臣民的利益。
什么是公共秩序保留
什么是公共秩序保留公共秩序保留是我国法律上的称谓，在法国习惯称为公共秩序，德国称为保留条款,⽽英美法国家则惯称为公共政策。
那么依据我国相关法律的规定，到底什么是公共秩序保留呢?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
什么是公共秩序保留我国对公共秩序保留制度，⼀贯持肯定的态度。
我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适⽤外国法律或者国际惯例的，不得违反中华⼈民共和国公共利益。
”我国《民事诉讼法》第282条规定：“对中华⼈民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，⼈民法院认定执⾏该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执⾏。
”公共秩序，笼统得说，是指⼀个国家的根本利益问题，是指关系到⼀国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当⼀国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适⽤被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序，因⽽该国法院排除或拒绝适⽤被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适⽤外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适⽤。
《民法通则》第⼀百五⼗条【公共秩序保留】依照本章规定适⽤外国法律或者国际惯例的，不得违背中华⼈民共和国的社会公共利益。
《民事诉讼法》⼆百⼋⼗⼆条承认和执⾏外国法院裁判⼈民法院对申请或者请求承认和执⾏的外国法院作出的发⽣法律效⼒的判决、裁定，依照中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进⾏审查后，认为不违反中华⼈民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效⼒，需要执⾏的，发出执⾏令，依照本法的有关规定执⾏。
违反中华⼈民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执⾏。
公共秩序有哪些主要包括社会管理秩序、⽣产秩序、⼯作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。
遵守公共秩序是中国公民的基本义务之⼀。
公共秩序关系到⼈们的⽣活质量，也关系到社会的⽂明程度。
国际私法中公共秩序保留的探析与限制
所描述的一样 ， 公共政 策是“ 一匹桀骜 不驯 的野马” “ ，一旦你 骑上
它便无法预知它将你载 向何方 。公共秩序的概 念具有一定 的主观 ” 性 ， 同的国家、 同的地域 、 同的 民族 ， 不 不 不 甚至每 个人 、 具有 不 同 的经历就会对公共秩序 有不 同的看法和见解 。这样一 来 ， 的外 它 延和 内涵无 限大 ， 很 大 的不确定 性 。以我 国为例 ， 我 国文化 有 在 中， 为龙是 中华 民族 的图腾 ， 认 是吉祥如意的象征 。而在 西方人 的 观念里 ， 他们认 为龙（ｒ ｏ ） ｄａ ｎ 是邪 恶的象征 ， ｇ 以至于有些人 在 网上 提出， 为了便 于和国际接轨 、 更好 地与西方 国家进行交 流 ， 把龙 要 （ ａ ｎ英文 拼写 改为龙 （ ｏ ｇ。再 如 ， ｒｏ ｄｇ ） １ ｎ） ｏ 在我 们儒 家文 化里 面 ， 谦
弱的表现 ， 人要追求张扬的个Fra bibliotek ， 凡事要弄个是非 曲直 。在 民商法
规则 是解决 贸易争 端重要依据 ， 国际私 法 中公共秩序保 留是 国际 私法 的基本概念 ， 也被贸易 国肆意滥用 ， 出利于 的解 释 ， 曲了 作 歪
公 共 秩 序 保 留 的基 本 含 义 。 二 、 共 秩 序 的 传 统 概 念 和 特 征 公 在 国 际私 法发 展 史 上 ， 共 秩 序 的 概 念 发 端 于 １ 、４世 纪 意 公 ３１ 大利 的 “ 则 区 别 说 ” 法 。首 先 以法 律 形 式 将 公 共 秩 序 固定 下 来 的 法
我国司法实践中的公共秩序保留制度
我国司法实践中的公共秩序保留制度摘要作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。
各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。
我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。
本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。
关键词公共秩序保留司法实践制度基金项目：本文为2022年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。
一、概述公共秩序保留（reervationofpublicorder，ordrepublic）是国际私法的一项传统制度。
由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。
各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。
所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外国法院判决和仲裁裁决。
二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽。
在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。
1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。
时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。
这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的。
纵观各国相关立法，各国都未对什么是公共秩序进行规定，大多都只是简单的规定：“如果适用外国法违反本国公共秩序，将排除该外国法的适用。
”换言之，公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”这一概念的模糊性。
论国际私法中的公共秩序保留制度
论国际私法中的公共秩序保留制度摘要:关键字:正文:公共秩序保留制度是……其实在国际司法领域中拒绝外国法的适用的制度有很多，如反致，识别，外国法的查明等制度。
但是相对于这些制度，公共秩序保留制度更加彻底与有效。
反致，识别，外国法的查明等制度对于拒绝外国法的适用作用其实很弱，只是在一些比较明显的地方才发挥作用。
而公共秩序保留制度最大的特点便是直接而彻底的排斥外国法的效力，并且把这个责任完全的推给了该外国法。
无论该外国法是某一国具体的法律还是国际条约的规定，无论其适用对于内国的公共秩序的违反情况如何，只要法官认为，该外国法的适用就是违背了公共秩序，就不予适用，彻底排斥其效力。
这里法官有极大的主管裁量权。
一、公共秩序保留的产生和发展二、公共秩序的界定尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定的概念。
我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段的作用，以维护本国国家及人民的利益。
因此人们又称公共秩序是国际私法中的"安全阀"。
但是，公共秩序保留制度既是一种弹性制度，给予了法官广泛自由裁量权，因而导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。
法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”，拒绝承认外国法律规定更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利；否认社会主义国家国有化法律的效力。
〔8〕公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治——经济一体化的大趋势。
值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。
任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。
论国际私法中的公共秩序保留制度
论国际私法中的公共秩序保留制度论国际私法中的公共秩序保留原则论国际私法中的公共秩序保留原则引言在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。
随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。
作为国际私法当中一个主要制度――公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。
公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。
但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。
因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。
本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。
在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。
一、公共秩序保留的概述（一）公共秩序保留原则的含义公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。
公共秩序保留，在英美法系中被称为“公共政策”；法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”；而在我国大陆地区的法律1论国际私法中的公共秩序保留原则规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。
关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。
1918年在审理Loucks V.standiard Oilco案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。
”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。
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浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词：公共秩序保留法律冲突法律控制论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。
当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。
从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。
简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：1、间接限制的立法方式。
这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。
这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用，3、合并限制立法的方式。
就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。
四、适用公共秩序保留的条件公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而它的适用条件，也应该是比较严格的。
1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。
2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序排除外国法的适用。
正如我们上面所说的，公共秩序保留的目的，是要保护本国的社会道德和公共利益，所以，只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时，才能援引公共秩序排除外国法的适用。
如果外国法仅为内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。
3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序对于这一问题，过去曾有很大的争议，且多数人认为，公共秩序不能排除公约的适用，不过这一观点现在已经渐渐改变了。
其实，就像我们上面所说的，国际私法上的公共秩序只是一种例外，只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。
这时，如果该适用的法律不是外国法而是国际公约，也应该允许内国依据公共秩序排除其适用，因为即使在国际公法上，国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施，只要该措施并不违反相称性原则。
五、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。
如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。
”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。
此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。
这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。
一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。
同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。
二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。
综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。
这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。
我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。
由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。
在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。
由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。
六、我国公共秩序保留制度的完善1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。
我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。
在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。
如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。
如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。
只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。
1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。
”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。
”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。
因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。
“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。
”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。
我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。
在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。
这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。
但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。
参考文献：[1]李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论[M].北京:法律出版社.2003[2]黄进主.中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社.2001[3]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.[J]江苏社会科学.1998.[4]刘想树，《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年。