公共秩序保留制度在我国的运用

摘要：在经济全球化下，以排除外国法适用，保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上有较完备的规定，并在司法实践中得到丰富和发展。但也应该看到，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，我国的公共秩序保留制度存在着一些缺陷与不足，应当尽快对其进行完善。

关键词：公共秩序保留；外国法；法律适用

公共秩序保留作为国际私法中一项古老的制度，在外国法的适用和排除问题上发挥着重要的作用。但公共秩序保留制度犹如一把"双刃剑"，一方面，它具有维护法院地国立法管辖权的"安全阀"作用；另一方面，对该制度的过度适用会使法律选择的过程变得愈发的不稳定。所以，针对我国的特殊国情，如何合理地适用公共秩序保留制度，成为国际私法理论研究和司法实践共同面对的课题。

一、公共秩序保留的含义

公共秩序保留在英美法中称为"公共政策"，在大陆法中称为"公共秩序"或"保留条款"或"排除条款"，它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。[1]

体现在法律中的公共秩序保留条款，一般归结为：如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体法或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖权。[2]

二、我国立法对公共秩序保留的肯定

（一）《民法通则》的规定

1986年《民法通则》的第8章对"涉外民事关系的法律适用"作了专门的规定，该法第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这是从法律适用的角度对公共秩序保留所作的规定。可见，《民法通则》中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。较之其他国家的同类法律条文，《民法通则》中的公共秩序保留条款的对象不仅是依照我国冲突规范本应适用而与我国社会公共利益相违背的外国法律，并且还包括那些与我国社会公共利益相违背的国际惯例。这可以说是我国公共秩序保留条款的独特之处。

（二）《涉外民事关系法律适用法》的规定

2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条规定："外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。"可见，该法中的公共秩序保留条款也没有使用"公共秩序"这样的措辞。此外，这一条款在立法方式上采取的是直接限制的立法方式，并在立法标准上采取的是客观说标准中的结果说标准，且在适用公共秩序保留排除本应适用的外国法后采取代之以中华人民共和国法律的做法。[3]

三、我国公共秩序保留制度的缺陷及其改进建议

（一）我国公共秩序保留制度的缺陷

1.公共秩序保留的对象存在问题

我国公共秩序保留排除的对象不仅包括外国法，还包括国际惯例。根据我国《海商法》第276条、《航空法》第190条和《民法通则》第150条，说明如果适用国际惯例与我国的公共秩序相违背，则予以排除适用。这种规定并不因《涉外民事关系法律适用法》的颁布而失效。这种规定也是我国所特有的，在世界上其他国家的国际私法的立法和司法实践中，公共

秩序保留所排除的对象都不包括国际惯例。我国的做法与国际社会的普遍做法不符，这会影响我国的对外经济交往和民商事交流，从而使我国难以取信与于国际社会。

2.排除外国法后的法律适用存在问题

在依公共秩序保留排除本应适用的外国法后，法院面临着一个重新选择准据法的问题。但是以前我国法律中所有的公共秩序保留条款对于排除本应适用的外国法后的法律选择问题都没有作出规定，不过我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》填补了这个空白，该法第五条规定在排除本应适用的外国法后应"适用中华人民共和国法律"。而这种不区分具体情况就一律适用我国法律的规定欠妥，其理由在于如果根据冲突规范规定案件应适用外国法为准据法，这说明我国法律并不适合审理该案件，此时在外国法被公共秩序保留条款排除后仍适用我国法律，有失妥当。

3.与国际上限制使用的趋势不符

当今国际社会普遍提倡以"明显违背法院地国的公共秩序"为公共秩序保留的适用范围。为了保证国际民商事交往的稳定和安全，顺应当今世界政治、经济一体化的大趋势，就必须对公共秩序保留加以限制适用。然而，我国《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》等法律有关公共秩序保留的条款却没有"明显违背"此种限制公共秩序保留适用的措辞，这表明我国有关公共秩序的立法不仅表现出对公共秩序的适用规定过于宽泛，也表现出它不能顺应国际社会限制公共秩序保留适用的发展趋势。[4]

（二）我国公共秩序保留制度的完善

1.取消国际惯例作为公共秩序保留的对象

在对外的经济贸易活动中，当事人可根据"意思自治原则"选择所适用的法律或国际惯例。当事人既然已经选择了国际惯例，那么国际惯例对当事人就具有强制力和法律约束力，不应随意以公共秩序保留为由就排除其适用，这样才能维护国际民商事交往秩序。法官如果以自由裁量的手段通过公共秩序保留排除国际惯例的效力，就会影响我国的对外经济与交流，不利于长远发展。

2.明确排除外国法适用后的法律选择

对于适用公共秩序保留条款排除外国法的使用后应选择什么法律，许多国家对此做出了规定，一般有两种方式：一种是规定直接适用法院地法，另一种是可以适用法院地法。个人认为可以采取"最密切联系原则"，根据案件的具体情况妥善处理，必要时可以考虑适用与外国法有较密切联系的另一外国法，如果再没有与该外国法有较密切联系的另一外国法时，则可以适用本国法。这样规定可以间接限制公共秩序保留的使用，有利于国际民商事的交往。

[5]

3.限制公共秩序保留的适用

由于公共秩序本身的灵活性，究竟在什么情况下才能运用，立法中不可能作出明确的硬性规定，它依赖于法官的自由裁量。但是，在各国法院的司法实践中，适用公共秩序保留制度的限制越来越多，适用的机会越来越少。因此，有必要限制公共秩序保留的适用。个人认为，我国的公共秩序保留条款可以这样设计"依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律"。 [6]

参考文献：

[1]韩德培.国际私法[m]. 北京：北京大学出版社， 2007.140

[2]李双元.中国国际私法通论[m].北京：法律出版社，2003.153

[3]金彭年.国际私法上的公共秩序研究[j].法学研究，1999（4）：112

[4]郑海湛.公共秩序保留制度及其在我国的立法和完善[j].工作研究，2006（5）：26

[5]楚风华.论中国公共秩序保留制度及其完善[j].社科纵横，2006（7）：79