浅谈公共秩序保留制度

浅谈公共秩序保留制度
[摘要] 公共秩序保留制度作为国际私法中的一项重要制度，自从1804年《法国民法典》中对其做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。

但是作为限制排除外国法适用保底制度，它天然的存在着被法院地国滥用的缺陷。

本文试图阐述该制度的缺陷所在以及解决这些缺陷的方法。

[关键词] 公共秩序保留缺陷限制
公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原则之一, 是指一国法院依照冲突规范应该适用某一外国法时, 或者依照法律应该对某外国法院判决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时,因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和拒绝的制度。

该制度最早在1904 年的《法国民法典》中得以确立，该法规第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”此后各国将公共秩序保留作为国际私法中的一个基本内容。

学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义[1]：
1. 在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。

2. 法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的
效力，排除外国法的适用。

3. 法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

二、公共秩序保留制度的限制使用
（一）限制的必要性
1、公共秩序保留制度概念的模糊性。

搞清楚一项制度的含义、概念是用好这一制度的首要前提，所以公共秩序保留制度的“公共秩序”是什么含义、到底
包含哪些内容对于法院在实践运用好它是至关重要的。

由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。

如1986年生效的《联邦德国民法施行法》中的“德国法律基本原则”和“基本法规定的基本权利”，《日本法例》的“公共秩序或善良风俗”等等。

然而公共秩序到底包括哪些内容，各国法律也未明确告知，学者们也莫衷一是。

目前，学理上把“公共秩序”定义为法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念。

以我国为例，我国《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》等法律将其表述为“社会公共利益”，而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定，其范围则明显宽于上述法律的界定，除“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”等内容。

还有排除外国法适用的标准是什么也不甚明确即到底是按该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触还是按该外国法适用于具体案件的结果对法院国的公共秩序造成实质性的损害为标准。

所有的这些都说明公共秩序保留制度的概念并不明确，法院地国在适用该制度的时候具有很大的裁量权。

2、公共秩序保留制度本身价值的冲突。

公共秩序保留制度就其实质而言，是一个国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中，用以维护其本国最基本利益的一种重要工具，当这种国家最基本的利益受到侵犯与破坏时，随之而来的必然是极其严厉的惩罚。

公共秩序保留对国家主权的维护、运用时的灵活性以及排斥外国法适用的彻底性等方面较其他制度存在的优势使其受到了各国的追捧。

但是我们知道在涉外的民事关系中，往往涉及不同种族，不同文化背景的当事人，而且对于不同的国家，不同的时期，不同的国际国内形势，以及所涉及的问题不同，都会导致其所界定的公共秩序的具体内容不同。

如果说让某一国际民商事关系主体因为一个偶然的连接点而要受到一个自己完全陌生的法律的规制，担负着按既定推测所适用的某外国法律所不会出现的不利后果，这显然有悖于国际私法公平与正义至上的核心价值取向和“私法自治”精神，也是与国际私法旨在解决外国法适用问题的初衷格格不入的。

（二）限制的手段
尽管一国的经济、文化、历史、宗教等其他社会因素的独特性是客观存在的，而且一国法律追求什么样的公共秩序价值，是一国主权范围内事情，但是如何完
善这一制度是十分的重要的，所以我们必须采取必要的手段来限制其使用。

1、尽可能明确公共秩序的概念
我认为各国可以在立法中严格限制使用公共秩序保留的情形, 如将“适用外国法会侵害本国的公共秩序”改为“会明显侵害本国的公共秩序”或以列举的方式列出具体情形, 这样就可避免法官在行使自由裁量权时滥用权力。

并且, 已有越来越多国家的立法和司法实践认同公共秩序保留适用标准中的结果说, 这种限制趋势符合国际私法的发展趋势, 各法律间需统一化、标准化。

如：我国法院或有关机关在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：（1）适用外国法的结果将违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国际统一和民族团结的；（2）适用外国法的结果将有损于我国主权和安全的；（3）适用外国法的结果将违反有关部门法的基本准则的；（4）适用外国法的结果将违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或者违反国际法上公认的公平、正义原则[2]。

2、加快公共秩序统一进程。

虽然各国现在关于公共秩序的内涵有很大差距, 但随着全球化的进一步发展, 势必将加快公共秩序的统一化进程。

在这一发展过程中, 我们首先可以采取订立区域性公约的方式, 即小范围内国家的公共秩序保留制度。

世界其实可以分为许多文化共同圈，比如欧美文化圈、东亚文化圈、伊斯兰文化圈等等，这些文化圈内的国家在文化思想和国民风俗习惯较为接近，以公约的方式建立共同的公共秩序保留制度是完全可行的。

同理,我们可以以“小球推动大球”的方式使将这一方法、理念扩大适用到国际范围内。

因为人类生而就有趋于正义的内在冲动，对于那些人神共愤的违反道德的行径以及危害人类生存发展的事情的认识是一致的，加之全球化的推动, 我们完全有理由可以通过国家间协商谈判, 将与整个人类社会的基本利益、普遍的正义原则、国际公法中的强行法、文明国家所接受的一般道德等相违背的事项以列举的方式做出禁止性规定, 再以国际公约的形式使其变为国际公共秩序的内容。

这样, 一个国家在处理涉外民商事关系时, 就不再仅仅根据一国国内法所确立的标准或法官自身的自由裁量,而是可以参照相应的国际公约, 或遵守本国已加入的国际条约, 这种方式无疑可以避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。

参考文献：
[1] 黄海英.公共秩序保留制度浅议.《湖北函授大学学报》. 2011年12期
[2]曾宪义，王利明．国际私法学原理与案例教程．中国人民大学出版社．2009 年版．。