公共秩序保留的适用

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公共秩序保留在国际私法中的运用

公共秩序保留在国际私法中的运用

公共秩序保留在国际私法中的运用公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。

但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。

我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定了公共秩序保留,即外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留又称为“保留条款”,当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。

这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。

公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用,其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。

二、公共秩序保留的实质与作用国际私法中的公共秩序,是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则,以及对外基本政策与社会秩序的总概括。

因此它不仅是一个法律概念,还是一个政治概念。

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留有两个方面的作用:一是消极的否定作用,当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法,而其适用结果与本国公共秩序相抵触,便可排除外国法的适用;二是积极的肯定作用,内国法的某些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则,因而是必须直接适用的,这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的,从而排除了外国法的适用。

三、公共秩序保留的立法模式由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用,各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种:1、间接限制的立法方式。

这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性,即必须直接适用的,从而排除了外国法适用的可能性。

2、直接限制的立法方式。

论公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用

论公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用

论公共秩序保留制度在我国涉外婚姻中的适用随着国际交流与婚姻自由的提升,我国涉外婚姻中的公共秩序保留制度日益重要。

这一制度基于国家对公共道德、法律制度的保护,关乎涉外婚姻的成立、维持与解决。

本文将从理论和实践两个方面阐述公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用,并结合三个具体案例进行分析。

一、理论基础公共秩序保留制度是指在涉外婚姻中,若所涉嫌疑事项违背我国公共道德、法律制度,就可拒绝认可涉婚关系。

这一制度是我国涉外婚姻法律的基础性原则,源于国际私法中的“公共政策”原则,也是适用于其他私法领域的重要原则。

公共秩序保留制度的适用范围非常广泛,包括但不限于以下情形:涉外婚姻中若一方有夫/妻,婚姻关系不存在;涉外婚姻中若一方未达到法定结婚年龄,婚姻无效;涉外婚姻中若一方涉及性侵、暴力或毒品等违法犯罪行为,婚姻关系无效等。

这些情形均属于我国公共道德与法律制度严格反对和禁止的范畴,公共秩序保留制度的适用有利于维护我国法律制度和稳定社会秩序。

二、实践案例1. 黎姓男子及其外籍妻子2016年,河南省安阳市的黎姓男子与其外籍女友举行了婚礼,并在中国民政部门注册结婚。

随后,黎男的婚姻关系被公安机关刑事拘留,原因是其之前已婚且家庭关系尚未解除。

虽然黎男的妻子认为此次婚姻是真实合法的,但公共秩序保留制度认为黎男在婚姻注册时所涉嫌违法、犯罪情况严重违背我国法律道德精神,因此不予承认婚姻关系。

2. 李姓女子及其外国丈夫2019年,江苏省南京市李姓女子与其外国丈夫离婚一事被打上舆论烙印。

据报道,李女在结婚时并未告知自己已与多名外籍男子结婚,也未解除之前的婚姻。

而李女的外国丈夫并不知情,直到双方的婚姻关系陷入争执时才得知此事。

公共秩序保留制度认为李女在婚姻注册时有欺诈行为,其婚姻关系无效,不予保护。

3. 胡姓男子及其日籍妻子2021年,浙江省杭州市的胡姓男子与其日籍妻子引起了一场涉外婚姻的险象环生。

胡男婚前持有旅游签证,其签证即将到期时与日籍女子结婚。

论我国公共秩序保留的限制适用

论我国公共秩序保留的限制适用

重庆科技学院学报(社会科学版)2011年第5期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.52011一、公共秩序保留概述公共秩序是一个很抽象的概念,各国立法对公共秩序表述并不一致,诸如大陆法系国家的“善良风俗”、“法律目的”、“法律基本原则”,普通法系国家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。

实际上,公共秩序与内国的道德规范、善良风俗和法律基本原则总有着密不可分的渊源。

公共秩序保留,指内国法院依冲突规范指引需援引特定的外国法,如果该外国法的适用存在妨碍内国公共利益、道德准则与法律秩序的危险,该外国法被拒绝适用。

它是国际私法领域排除外国法适用的一项有效措施,如在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中,美国法官柯林斯即以公共秩序保留排除适用德国法[1]61。

1804年的《法国民法典》最早把公共秩序保留的精神体现在法律中,该法第6条规定:“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

”该规定并非严格意义上的公共秩序保留,更多的是针对国内契约缔结,尚未成为解决涉外民商事纠纷的基本规则,但法国在长期的司法实践中逐渐将其运用于审理涉外民商事案件,而使其具有了公共秩序保留的实质。

1896年《德国民法施行法》第30条规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。

”明确了公共秩序保留,以限制和排除外国法的适用。

二、我国公共秩序保留制度存在的问题各国的法律文化背景不同,有必要运用公共秩序保留以排除外国法在内国适用所产生的危险性。

但总体来说,圉于公共秩序保留本身的性质,在该领域法官的自由裁量权都相当大。

但公共秩序保留若被无限制地扩张适用,无疑会使国际私法在协调各国法律冲突中的价值降低,妨碍国际民商事交往的稳定和安全[2]。

因此,公共秩序保留制度的恰当适用应受到足够的重视。

仔细考察我国公共秩序保留的立法和实践,会发现存在着不适当扩张适用的倾向,主要体现在以下几个方面:(1)作为关键词,“公共秩序”未能准确界定。

论公共秩序保留制度

论公共秩序保留制度

完善立法规定
制定和完善相关法律法规,明确公共秩序保留制度的适用 范围、标准和程序等方面的规定。
加强法律的可操作性和可执行性,确保制度能够得到有效 实施。
完善司法救济途径
建立健全的司法审查和救济机制,确保当事人在合法权益受到侵害时能够得到及 时有效的法律救济。
加强司法公正公开,提高司法透明度和公信力,确保当事人对判决结果的认可和 信任。
对外法律效果
对外交往中的法律适用
在涉外民商事案件中,如果需要适用外国法律时,必须经过公共秩序保留制度的 审查。只有当外国法律与本国的公共秩序相符合时,才能被适用。
对外国判决的拒绝承认与执行
如果外国判决或仲裁裁决违反了本国的公共秩序,我国可以拒绝承认和执行该判 决或裁决。
对我国相关立法的影响
我国相关立法的完善
《联合国宪章》规定,联合国会员国在其国际关系上不得使 用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符的方式解决任何国际 争端。这一规定也属于公共秩序保留的规定。
03
公共秩序保留制度的适用范围
适用领域
涉及国家安全、领土完整、主权等国家核心利 益的问题。
涉及重大社会公共利益、道德风尚和社会稳定 的问题。
其他在适用公共秩序保留制度时需要特别注意 的领域。
完善社会监督机制
建立健全的社会监督机制,鼓励社会各界对公共秩序保留制 度的实施进行监督和评价。
定期开展社会调查和评估,及时了解和掌握制度在实际运行 中存在的问题和不足,以便及时采取措施加以改进。
加强国际合作交流
加强与其他国家和地区在公共秩序保留制度方面的交流与 合作,共同推动该领域的国际规则制定和完善。
04
公共秩序保留制度的法律效果
对内法律效果
违反公共秩序保留制度的行为无效

国际私法名词解释简答

国际私法名词解释简答

法律冲突:涉及两个或两个以上郭嘉的民商事法律,对该民商事法律关系的规定各不相同,却竞相调整,适用于该民商事法律关系发生的法律适用上相抵触的现象。

国际私法:以涉外民商事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的实体规范,以及民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的一个独立的法律部门。

冲突规范:它是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

冲突法的范围:冲突规范所调整的民商事法律关系,所要解决的法律问题。

系属:规定冲突规范中范围所应用的法律。

连接点:冲突规范借以确定国际民商事法律关系应当适用什么法的根据。

系属公式:把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上或大多数国家采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

准据法:经冲突规范的指引用来确定国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

识别:在处理国际私法案件时,依据一定的法律观念,对有关事实构成进行定性或分析,将其归入特定的法律范畴,同时对有关管辖权规则和冲突规范进行解释,从而确定应该援用哪一跳管辖规则和冲突规范的认识过程。

识别冲突:不同国家的法律观念对同一法律事实构成做出的定性或分类不同,或者对冲突规范中的同一法律术语做出的不同的解释,从而导致援引不同的冲突规范和适用不同准据法的法律现象。

反致:对于某一涉外民商事法律关系法院根据冲突规范本应适用外国法但该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法法院最终适用了法院地国的实体法。

转致:对于某一涉外民商事案件甲国法院按自己的冲突规范应适用乙国法而乙国的冲突规范指定适用丙国法法院因此适用了丙国的实体法。

间接转致:甲国法院依据自己的冲突规范应该适用乙国法而乙国的冲突规范又指向了丙国法根据丙国法应适用甲国法甲国法院因此适用了自己的实体法。

法律规避:当事人故意制造某种连结点的构成要素以避开本应适用的对其不利的法律从而使对自己有利的法律得以适用的脱法或逃法的行为。

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括:识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的;识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴,来达到排除或限制外国法适用的目的;外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则,从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的;至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的,但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

(一)反致反致包括三种:1.直接反致(A-B)(1)指对某一案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法,而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法,结果法院使用了法院地法。

(2)直接反致成立的前提条件是:法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范,仅指实体法或程序法的话,则不会发生反致。

2.转致(AfBfC)指对某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律,结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

[例]甲国公民A (男)与乙国公民B (女)在乙国结婚,因工作关系移居丙国,数年后,A在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼,并认为A与B之间的夫妻关系不成立,否认B的继承权,关于A 与B之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应适用乙国法律,但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律,根据国际私法的理论,丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项?()(1999年卷一 25题)A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致[答案]C.3.间接反致(AfBfC)又称“大反致”,指对某一国际民商事案件,甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律,但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律,而依丙国或丙地区的冲突规范,本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法),最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理,即构成间接反致。

浅析直接适用的法与公共秩序保留的区别

浅析直接适用的法与公共秩序保留的区别

浅析直接适用的法与公共秩序保留的区别一、含义1、直接适用的法( 1) 依据《中华人民共和国涉外民事关系适用法》( 以下简称《法律适用法》) 第4 条,在立法上确立了我国的直接适用的法制度。

该条规定: 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

( 2) 在《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释( 一) 》( 以下简称《司法解释》) 中明确了我国直接适用的法制度的主要内容、构成要件和适用情形。

该条款列举了六种情况下,法院可以直接适用中国法律,包括劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他情况。

2、公共秩序保留而《法律适用法》第 5 条规定: 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

这是我国在立法上明确表明了公共秩序保留制度。

公共秩序保留,在英美法系中称为公共政策,具体是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时,因其适用会与法院地地区的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排出其适用的一种制度。

尽管公共秩序保留是一项理论性很强的原则,而且国内学者在细节问题上也有些看法不一。

但这并不影响本文试图将其同直接使用的法做对比的工作。

二者关系之密切、制度之相似,毋庸赘言。

总的来说,这两种制度的适用都会直接导致本国法院在审理涉外民事案件的时候适用本国法作为准据法。

下面就直奔主题,谈谈区别。

二、区别1、逻辑路径有别公共秩序保留制度的逻辑路径是,先朝外再朝内,通过适用冲突规范,发现结果应当适用法院地法,于是排除了外国法的适用。

而直接适用的法的逻辑路径则是,直接朝内适用有关的强制性规范,无须经过曲折的冲突规范指引。

虽然结果相同,但逻辑路径有别我们可以以民法中的私权不得滥用原则和公序良俗原则的竞合来理解直接适用的法和公共秩序保留的某些竞合问题。

一个民事纠纷,在法无明文规定解决的时候,法官往往求助于民法基本原则。

公共秩序保留制度的适用及发展趋势

公共秩序保留制度的适用及发展趋势

公共秩序保留制度的适用及发展趋势【摘要】公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要制度,被喻为排除外国法律适用的“安全阀”,是维护其本国利益的一种重要工具。

但是,该制度又如同一把“双刃剑”,如果不分场合的滥用势必损害他国人利益,进而妨碍国际民商事活动的交往与发展。

当前国际社会中各国之间的相互依赖性与互补性日益增强,经济全球化与法律趋同化进一步发展的背景下,公共秩序保留制度的限制适用已成为大趋势。

【关键词】公共秩序保留制度;意义;适用;限制适用;发展趋势一、公共秩序保留制度的概述(一)公共秩序、公共秩序保留的含义1.公共秩序(public order),又称为公共政策(public policy),系指一个国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则①。

从现有的国际私法著作来看,目前对公共秩序还没有形成一个权威概念。

多数学者认为,公共秩序是一个笼统的、含糊的、不确定的概念,是随着时间、所涉及的问题和其他条件不同而变化着的,没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。

2.公共秩序保留(the reservation of public order)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度②。

(二)公共秩序保留制度的作用公共秩序保留制度是国际私法中的一个重要理论制度,或者说重要组成部分。

公共秩序是一个法律和政治兼而有之的综合概念,不仅具有抽象性,也具有不确定性,它包括了各国政治、经济和法律制度的基本原则以及对外基本政策与社会秩序。

国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。

公共秩序保留制度的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

浅谈公共秩序保留制度在我国的适用

浅谈公共秩序保留制度在我国的适用
Ke y wor ds: blcor rr evain s se ;e tito s;h t t uo; ere t pu i de es r t y t m r src in t e sausq o p f c
1 公 共 秩序保 留制 度的涵 义
公共秩序保留制度指法院依据 冲突规范本应适用外 国实 体法作 为涉外 民事法律关系的准据法或法 院被被 申请承认 与
t e e a e si e t c in n te r s r a in e i r n s r tc in o o a n e e t h s p a e i l rl h n h r r t lr sr t s o h e ev t s r gme te d .P oe t f lc l i tr s a l y d a v t o e C i a l i o o o s a
Or e o r t i y tm fa p ia i n i i a d rt e a n t s s e o p lc t n Ch n he o C N a g f n HE F n -a g
(colfLw, h nU i rt, h n H bi 3 0 2 C ia S ho a Wu a nv s y Wu a , u e 4 0 7 , hn ) o ei
Ab ta t R sra o f u l r e i te i en t n l u t ess m i a ot t ytm,u i c n y as s c : eev t no bi od r n h tra o a j s c yt n i r n s r i p c n i i e s mp a s e b tn r e t e r , e
摘 要: 公共秩序保 留制度是 国际司法中的一项重要制度 , 近年 来国际上却 有限制公 共秩序保 留制度的发展 但 趋 势 。公 共秩 序 在 排 除 外 国法 适 用 , 护 本 国利 益 方 面起 到 了至 关重 要 的作 用 , 国应 该 不 断 完善 公 共 秩 序 保 留制 保 我 度 的立法 , 维护 国家的公 共利益 , 并促进 国际民商事关 系的 良性发展 。 关 键 词 : 共 秩序 保 留制 度 ; 公 限制 ; 状 ; 现 完善 中图 分 类 号 :6 1 3 D 3. 4 文献 标 识 码 : A 文 章 编 号 :0 7 8 2 ( 0 00 —0 0 0 10 — 30 2 1 )3 0 7 — 2

公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

公共秩序保留与直接适用法的关系辨析

公共秩序保留与直接适用法的关系辨析下文为大家整理带来的公共秩序保留与直接适用法的关系辨析,希望内容对您有帮助,感谢您得阅读。

一、相关概念的概述公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

希腊学者弗勋.弗朗西斯卡基斯于1958年在其发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出,由于涉外经济交往的复杂性,处于本国利益最大化的考虑,各国都应该要制定一些强有力法律规范来调整涉外法律关系。

而这此强有力的法律规范的适用无需经过冲突规范的指引,可直接被子以适用,这就是所谓的直接适用法。

二、公共秩序保留与直接适用法的区别公共秩序保留与直接适用法二者究竟有什么区别是很难界定的,有学者认为,公共秩序保留的法律具有一般性,表现为法院地法律的基本精神,而直接适用法则是公共秩序保留原则在法律适用的特定领域,从而服务于特定的社会目的。

然而有的学者也不同意这样的观点,从本质上看,公共秩序保留和直接适用法之间存在以下差异:第一,性质不同。

公共秩序保留作为一项法律制度,具有较的弹性,其内涵是无法用法律条款来规定的,因为随着社会的发展,不同时期对某一事项是否纳人到公共利益的范畴中的态度不可能是一致的。

直接适用法严格说来不是一项法律制度,它仅仅是一种新的观念或学说,是一种全新的法律选择方法。

它不依赖于连接点而得到适用,而是法官通过对案件的法律性质定性之后,体现社会公共利益和国家公共政策方面的内容时,当事人不能通过约定排除适用,无需通过冲突规范指引而直接适用中华人民共和国法律。

第二,二者在排除外国法的出发点不同。

公共秩序保护的是一国最为基础性的利益,是涵盖一国的整个法律体系的,这种基础性利益不能也不必要以积极主动的方式维护。

论公共秩序保留制度

论公共秩序保留制度
论公共秩序保留制度
2023-11-04
目录
• 公共秩序保留制度概述 • 公共秩序保留制度的理论基础 • 公共秩序保留制度的适用范围与表现形式 • 公共秩序保留制度的缺陷与完善建议 • 公共秩序保留制度的发展趋势与展望
01
公共秩序保留制度概述
公共秩序保留制度的定义
公共秩序保留制度是指国家在依据国 内法处理涉外民商事案件时,为维护 本国的国家利益和社会公共利益,以 “公共秩序保留”为理由,对涉外民
通过公共秩序保留制度的适用,可以有效地解决因法律制度差异而产生 的涉外民商事纠纷,保障国际民商事交往的公平和正义。
02
公共秩序保留制度的理论 基础
公共秩序保留制度的法理基础
主权豁免
国家在行使主权时,必须遵守国际法,包括尊重外国人的权利和利益。但是,当外国人的行为违反了国家利益 或公共秩序时,国家可以采取限制措施,保护自己的利益和公共秩序。这种主权豁免原则是国家行使主权的合 法性基础之一。
公共秩序保留制度对个人权利的限制过大
公共秩序保留制度往往对个人权利的限制过大,这可能违背了现代法治社会的基本原则。
完善公共秩序保留制度的建议
明确公共秩序保留制度的概念和适用标准
01
通过立法明确公共秩序保留制度的定义、适用范围和操作方法
,减少制度的不确定性和滥用。
加强对公共秩序保留制度的监督
02
建立对公共秩序保留制度的监督机制,对制度的实施进行监督
要点二
公共秩序保留制度的 规范化
国际社会在公共秩序保留制度的规范 化方面取得了重要进展。各国在立法 和司法实践中开始更加注重公共秩序 保留制度的规范化,以避免滥用该制 度而损害国际合作和发展。
要点三
公共秩序保留制度的 多元化发展

论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用

论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用

论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用周天实【摘要】"公共秩序保留",是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度.实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度.中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权.如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题.【期刊名称】《经济研究导刊》【年(卷),期】2010(000)008【总页数】3页(P160-162)【关键词】公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范【作者】周天实【作者单位】长春税务学院,长春130117【正文语种】中文【中图分类】DF414公共秩序保留是国际法中一项重要的制度,在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。

“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。

“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。

1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。

公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1]。

在日常的理论教学中,公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点,所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益,是涉及外国法适用的一道安全阀,因此各国都持赞同的态度。

根据我国法律的规定可以适用公共秩序保留的有下列哪几种

根据我国法律的规定可以适用公共秩序保留的有下列哪几种

根据我国法律的规定,可以适用公共秩序保留的有下列哪几种情况?A.承认与执行外国仲裁裁决时B.经冲突规范指引适用外国法时C.承认与执行外国法院判决时D.进行域外送达、取证等司法协助时一、公共秩序与公共秩序保留前者指一国国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则。

后者指对外国法适用与本国的公共秩序相抵触时,便可排除该外国法的适用,这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留。

公共秩序保留的功能:一是消极功能,排除本应适用的外国法在内国的适用;二是积极功能,对内国法的积极肯定,实质在于维护本国国家及其人民的利益。

二、中国关于公共秩序保留的规定1.。

社会公共利益表述为公共秩序(英美成为公共政策)。

《民法通则》第150 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

” 2.公共秩序排除外国法的适用。

公共秩序排除外国法的适用。

《法律适用法》第5 条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

”(已经废除了将国际惯例纳入公共秩序审查的独特做法)1、公共秩序保留的作用2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段5公共秩序保留之所以能起到排斥外国法的适用,而为世界各国所广泛采用,是因为它具有下列法律特点:(1)符合主权原则;(2)含义不具体、不明确,名称多、概念弹性化,运用时具有较大的灵活性和伸缩性;(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反致、外国法内容的查明等制度,更直接而彻底地排斥外国法的效力;(4)从法律上把不适用外国法的责任推绐了相应外国法。

因此,公共秩序保留是适用冲突规范必要的补充手段,被称为“安全阀”。

2、中国适用公共秩序保留的情况根据我国法律的规定,可以适用公共秩序保留的情况包括:(1)当冲突规范指向适用外国法时,有关外国法违反了我国的公共秩序,例如我国《涉外民事关系法律适用法》第5 条的规定。

(2)适用于域外送达、域外取证等司法协助和承认及执行外国法院判决与仲裁裁决,例如我国《民事诉讼法》第266 条的规定。

我国公共秩序保留制度适用问题探析

我国公共秩序保留制度适用问题探析

我国公共秩序保留制度适用问题探析摘要:公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度,一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。

我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况,如何合理完善公共秩序保留制度,促进法官合理适用,是当下亟待解决的紧要问题。

关键词:公共秩序保留;法律适用;制度完善一、公共秩序保留之概述1.公共秩序保留之历史背景公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。

公共秩序保留在英美法中称公共政策,法语中称公共秩序,而德国中称保留条款,是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。

公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”,1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。

而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认,而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。

1.共同秩序保留之功能承担“安全阀”的作用。

公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击,是法院地国自我保护的有效措施。

肯定内国法的积极功能。

即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法,可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可,所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。

1.共同秩序保留之形式各国法律对公共秩序保留规定的形式,大致有下列三种:直接限制外国法的适用。

即法律中明文规定,如适用外国法违反内国公共秩序,即予排除,如《日本法例》、埃及民法等。

间接限制外国法的适用。

确定部分内国法律的绝对强制性,在这类法律调整的范围内,不得适用外国法。

如1804年法国民法典第3条有关规定。

综合限制外国法的适用。

既确定部分内国法的绝对强制性,又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用,如1942年意大利民法典[3]。

论公共秩序保留制度下的法律适用

论公共秩序保留制度下的法律适用
20 0 9年 5月
大 众 商 务
P p lr B s e s o u a u i s n
No 5 ,009 . 2
( 总第 1 1 ) 0期
( u lavl, .0 ) C mu teyNO 1 1 i
论 公 共 秩 序 保 留 制 度 下 的法 律 适 用
戴 严
( 南京师范大学 , 江苏南京 20 9 ) 107
法律 关系中所指向的准据 法与 本国所 奉行 的法律 或者传 统相 冲突 , 变成
“ 可憎 的法则” 。这种冲突是基于各国历 史文 化传统以及政 治制 度区别的 必 然结果 。而公共秩序保 留制度 则为 内国准 据法 选择 提供了 制度保 障 , 通过 对违 反内国公共秩 序法律 的拒绝 适用来保 护 内国 的公共 秩序 , 风俗 习惯 乃至于国家主权 。
【 摘 要 】 秩序保留制度为内 公共 国准据法选择提供了制 度保障, 通过对 违反内国公共 秩序法 律的拒绝适用来保护内国的公共秩序 , 风俗习惯乃至
于国家主权。我们应该研 究严 格限制下的公共秩序保 鹭制度运用 , 从而有效 的保 护涉外 案件 中当事人 的合法权益和维护一国法律的 尊严 , 也为 国际私法 统一做出积极的贡献 。
【 键词 】公共秩序保留 关 严格限制 法律适用 中图分 类号 :F D9 文献标识码 : A
文章编 号 : 0 88 (09 0 — 21 0 1 9— 2320 )5 01 — 1 0
3 1 明确 阐释 “ 共 秩 序 ” 概 念 内涵 . 公 的
1公 共 秩 序 保 留概 述
2公 共秩 序保 留现状
2 1公 共 秩 序理论基础 是国家 主权 原则” j从保 护国 公 ,

中国关于公共秩序保留的规定

中国关于公共秩序保留的规定

想学法律?找律师?请上 有法律问题,上法律快车/ 中国关于公共秩序保留的规定 我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定,并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。

早在1950年11月,当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出,中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚,不仅适用中国的婚姻法,且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法,但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。

这里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辞。

原1985年涉外经济合同法(现已废止)第4条规定:“订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。

”第9条第1款进一步强调:“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。

”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。

在这一规定中,其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律,“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。

我国民法通则第150条作为一条通则性的公共秩序条款,也没有使用“公共秩序”这样的措辞,而是这样规定的:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”显然,在解释上,“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。

应注意的是,较之于其他国家的同类法律条文,我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向,不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律,而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。

这可以说是我国公共秩序条款的独特之处。

不过,这里所讲的“国际惯例”到底指的什么,尚不明确,有待权威解释。

一般认为,它指的是任意性的国际商事惯例,而绝非强制性的国际惯例。

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随着世界经济一体化进程的加快,国际交流及经济活动日趋频繁,跨国纠纷逐渐增多。

我国面临着越来越多的外国仲裁裁决的承认与执行问题,与此同时,为确保交易公平和减少违约,我国法院在外国仲裁裁决承认与执行程序中如何妥善适用公共秩序保留显得更加重要,本文
对此加以探讨。

一、公共秩序保留及英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用
(一)公共秩序保留
公共秩序保留(reservationofpublicorder)本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。

它的基本含义是;一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

公共秩序保留的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用,而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。

公共秩序保留这种观念早在13、14世纪的意大利法则区别说中已有萌芽。

到17世纪,荷兰的法学家胡伯,作为法则区别说的继承者,提出了礼让说,从理论上完善了公共秩序保留制度。

并将其引进到国际法律冲突的解决之中。

1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。

第二次世界大战后,许多统一国际私法公约都载有公共秩序保留条款。

公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。

公共秩序保留作为国际私法上的一项制度,已被各国立法或司法实践所肯定。

(二)英美国家在外国仲裁裁决承认与执行程序中对公共秩序保留的适用总的说来,英、美等普通法系国家很少在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留。

英国法院一般只有在所涉的外国仲裁裁决涉及国际毒品买卖、欺诈、贪污腐败及恐怖主义等违背国际公共政策的情形时,法院才裁决以公共秩序保留为由拒绝承认与执行他国仲裁裁决,通常情况下,仅违背内国公共政策及第三国内国公共政策均不能成为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由。

在美国,依据联邦仲裁法,欺诈、胁迫、贿赂以及显然漠视法律均构成不予执行国内仲裁裁决的理由。

在外国仲裁裁决承认与执行程序中;被申请人往往也向美国法院提出这些事项,认为裁决的执行违反了美国的公共政策,但是,法官在解释公共政策时持狭义观点,认为公共政策是指裁决执行地关于公平和道德的最基本的观念。

因此,在美国,很少有以公共秩序保留为由拒绝外国仲裁裁决承认与执行的案例。

自美国加入《纽约公约》以来,法院仅在一个案例中以公共秩序保留为由部分拒绝执行一份国际商会的仲裁裁决。

在该案中,法官认为仲裁庭裁决的利率超出了乔治亚州的法定利率,而超出的利率和申请人的损失又没有合理的关系;超出的利率实际上是对败诉方的惩罚,法院以违反公共政策为由拒绝执行超出法定利率的金额。

美国法院法官曾在个案中归结认为,《纽约公约》的制定史显示公约的意图是要对公共政策予以狭义的阐释。

即只有在执行外国仲裁裁决将会违反法院地国最基本的善良风俗及正义准则的情形下,裁决方可被依此理由拒绝执行。

随着经济活动的全球化,平等互利的理念深入人心,为大多数国家所接受,各国都不同程度地意识到承认和执行外国仲裁裁决有利于国际商务和贸易的发展,因此,公共秩序保留在外国仲裁裁决承认与执行程序中的运用越来越受到限制。

二、我国在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留的法律依据及实践
(一)我国在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留的依据
1、我国《民法通则》第八章第一百五十条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯
例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。


2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条规定,国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

“我国已加入的《纽约公约》第五条第二款对此规定,”被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局,如果查明下列任何问题之一的,可拒绝承认和执行:……2、承认和执行该项裁决将与执行地国家的公共秩序相抵触。


(二)我国在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留的实践实践中,我国法院在外国仲裁裁决承认与执行程序中适用公共秩序保留还是十分慎重的,例如:1997年7月10日,大连海事法院在Teokso案中裁定承认一份由二人组成的仲裁庭于1996年9月30日在英国伦敦作出的临时仲裁裁决。

在该案裁定中,法院认为申请人申请强制执行裁决并不违背我国社会公共利益。

该裁定在国内外受到了广泛的欢迎,也表明了我国法院对适用公共秩序保留的谨慎态度。

当然,在涉外仲裁裁决承认与执行程序中也曾存在着对公共秩序保留适用不当的情况,尽管这是极为罕见的。

例如:在某市服装厂和某国际贸易公司诉某省服装进出口(集团)公司案中,某市中级法院在执行仲裁裁决的程序中认定。

依据国家现行政策、法规规定,如予以执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益,影响国家对外贸易秩序。

“因而拒绝执行该仲裁裁决,此后,最高人民法院通知该法院 认为以裁决执行将严重损害国家经济利益为由拒绝执行仲裁裁决是不正确的。

为了审慎处理此类案件,最高人民法院向下级法院发出通知,规定自1995年8月28日起,实行拒绝执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的报告制度。

由此可以看出,在外国仲裁裁决承认与执行程序中如何适用公共秩序保留问题的研究将
有利于我国法院对此类案件的正确处理。

三、顺应《纽约公约》发展趋势,在外国仲裁裁决承认与执行程序中限制适用公共秩序
保留
(一)《纽约公约》支持仲裁裁决的发展趋势
为了解决国际商事仲裁裁决的承认与执行问题,在国际间曾订立了一些双边和多边的国际条约。

例如:1923年《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》、1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》以及1958年在纽约通过的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)。

《纽约公约》是目前参加国家最多、影响最广泛的有关仲裁裁决承认与执行的公约,被誉为“国际仲裁大厦的一个重要支柱”。

在各缔约国之间,该公约取代了1923年和1927年的《日内瓦公约》。

《纽约公约》扩大了承认与执行外国仲裁裁决的范围,放宽了条件,简化了程序,从而大大便利了外国仲裁裁决的承认与执行。

如前所述,各国法院尤其是英美国家法院对此类案件的处理结果也表明,《纽约公约》缔约国的法院趋向于对公
约的条文作有利于仲裁裁决执行的解释。

当然,《纽约公约》的草拟和生效距今已有四十多年,随着国际交往的加强和科技的进步,各国的法律制度在这四十多年中已经有了非常大的发展与演变,《纽约公约》一些曾经颇为先进的条文已略显落后于国际商事仲裁的发展。

然而,对《纽约公约》进行修改或者重新制订一部新的符合现今国际商事交往实际的公约,在短期内的确难以实现,所以,各国法院本着支持国际商事仲裁裁决执行的原则处理此类案件。

虽然法院支持仲裁裁决执行并非没有限制,但在现有情况下所采取的这种宽容态度显然是可取的。

《纽约公约》的这一支持仲裁裁决的发展趋势对我国法院在外国仲裁裁决的承认与执行程序中如何适用公共秩序保留有着重要的借鉴意义。

(二)顺应《纽约公约》发展趋势,在外国仲裁裁决承认与执行程序中限制适用公共秩
序保留
在外国仲裁裁决承认与执行程序中,参考英美国家的司法实践,我国法院既要给公共秩序保留一席之地,又要顺应《纽约公约》的发展趋势,严格限制其适用。

因此,应注意以下
几个问题:
1、应区分国内公共政策和国际公共政策。

与国内公共政策相比,国际公共政策的范围较窄,也就是说,一些构成违反国内公共政策的事项,并不一定就违反国际公共政策。

在外国仲裁裁决承认与执行程序中一般应适用更有利于国际经济贸易发展的国际公共政策。

2、应该逐渐抛弃随意性及可变性较大的公共政策的主观标准而采用更加合理的客观标准。

即不再以外国仲裁裁决的准据法本身与我国公共政策不一致为由拒绝承认和执行裁决,只在承认和执行裁决导致危害我国公共利益的情况下,才运用公共秩序保留拒绝承认和执
行。

3、应狭义地解释公共政策,将公共秩序保留限制在执行外国仲裁裁决会明显违反我国
法制基本原则的范围内。

此外,国家立法机关在立法时应在一定程度上将有关公共政策的内容向具体化和范围确定化方向发展。

同时,可以从司法程序的角度严格限制在外国仲裁裁决承认与执行程序中公共秩序保留的援用,将适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院,这样既保证适用公共秩序保留的严肃性,又限制了其适用的机会。

综上,从法院的角度而言,不宜过多以公共秩序保留拒绝承认与执行外国仲裁裁决。

公共秩序保留制度的滥用,不符合《纽约公约》的发展趋势,不仅会导致冲突解决的结果不公正、不合理,也会给我国对外经贸关系带来许多负面影响。

在外国仲裁裁决承认与执行程序中需顺应《纽约公约》支持裁决执行的发展趋势,限制适用公共秩序保留,为中国对外贸易
创造良好的法制环境。

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