侦查人员出庭作证的法律依据辨析

【出处】《法学家》2009年第6期【摘要】侦查人员出庭作证已列入我国新一轮司法改革方案之中，但理论界对侦查人员出庭作证的法律依据一直存在争论。

有的认为《刑事诉讼法》第48条规定的“证人”包含了侦查人员，此条即为侦查人员出庭作证的法律依据；也有的认为《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员应当回避的规定实际上否定了侦查人员出庭作证的资格。

笔者对上述意见概不同意，认为在我国现行刑事诉讼法上侦查人员出庭作证是有依据的，只是不够直接、明确，应当根据侦查人员的法定职责、审判活动的实际需要、侦查人员及侦查工作的特殊性等因素完善侦查人员出庭作证的法律依据。

【关键词】侦查人员；出庭作证；法律依据【写作年份】2009年【正文】近年来，“警察出庭作证”问题一直是理论界研究的一个热点。

从已有的研究成果看，形成了以下三种基本观点：其一，从理论上分析、论证警察出庭作证的重要意义或价值，提出我国应当建立警察出庭作证制度；其二，警察出庭作证在我国刑事诉讼法上已有法律依据；其三，警察出庭作证在我国目前不但缺乏法律依据，而且存在法律上的障碍。

笔者认为当前这一课题需要研究的重点问题是警察出庭作证的法律依据。

但考虑到“警察”是一个职业身份，而现有研究成果所说的“警察出庭作证”一般都是指从事刑事侦查工作的警察出庭作证的问题；此外，“警察”并不能涵盖从事刑事侦查工作的其他人员，如检察机关、军队、监狱等部门从事刑事侦查工作的人员，故本文以“侦查人员出庭作证”取代“警察出庭作证”的命题。

另据了解，国家新一轮司法改革方案中已将“侦查人员出庭作证”纳入议题，显然，当前研究这一问题更具迫切性和现实意义。

为此，笔者愿抛砖引玉，就教于学术界同仁。

一、理论界关于侦查人员出庭作证法律依据的认识分歧及评析目前理论界对于警察应当出庭作证的意义和价值几乎已形成共识，都充分予以肯定，但对于目前我国是否具有警察出庭作证的法律依据认识分歧较大。

主要有以下几种观点：其一，我国《刑事诉讼法》第48条的规定，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”就是警察出庭作证的法律依据。

有的学者认为，“第48条规定的一切知道案件情况的人，而非狭义地仅指诉讼主体以外的第三人。

以证人身份出庭作证的警察可以称为警察证人。

”[1]其二，虽然《刑事诉讼法》第48条中“知道案件情况的人”包含了警察，但是《刑事诉讼法》第28条实际上否定了警察出庭作证的证人资格。

有的学者指出：“我国《刑事诉讼法》第48条有关证人资格问题的规定不甚明确，导致在理论上和实践中对警察是否具备证人资格的理解各持一端。

我国《刑事诉讼法》第28条则明确规定，曾担任过本案证人的侦查人员应适用回避，实际上否定了承担侦查任务的侦查人员作为本案证人的资格”。

[2]其三，有关司法解释是警察出庭作证的法律依据。

鉴于以上分歧观点，有的学者认为，“如果说警察出庭作证在现行刑事诉讼法中还不甚明了或者存在某些缺陷的话，那么在有关司法解释中能够找到一些警察出庭作证的依据”，进而具体列举了最高人民法院、最高人民检察院司法解释的有关规定，作为警察出庭作证的法律依据。

[3]其四，刑事诉讼法及司法解释的上述规定都不是警察出庭作证的法律依据，我国目前没有警察出庭作证的法律依据。

有的学者认为，在我国，“警察出庭作证缺乏法律依据。

我国现行刑事诉讼法没有赋予警察出庭作证的义务。

第一，警察不是证人。

虽然《刑事诉讼法》第48条规定‘凡是知道案件情况的人，都有作证的义务’。

同时，《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当回避。

这就是说，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人。

……第二，最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式规定警察出庭作证没有权威性”。

[4]笔者认为，上述观点似乎都有道理，但都不能成立。

理由如下：首先，笔者对于一些学者将《刑事诉讼法》第48条视为警察出庭作证的法律依据的主观愿望是充分理解的，但是笔者认为该条中“知道案件情况的人”仅指狭义的“证人”并不包括侦查人员以及其他“知道案件情况的人”。

因此，以该条作为侦查人员出庭作证的法律依据，根据并不充分。

众所周知，在刑事公诉案件中，“知道案件情况的人”是很广泛的，大致可分为两类：一类是在案件发生过程中“知道案件情况的人”，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、证人等；另一类是在案件发生后“知道案件情况的人”，包括鉴定人、翻译人员、辩护人、法定代理人、诉讼代理人以及侦查人员、检察人员、审判人员等。

如果认为《刑事诉讼法》第48条中“知道案件情况的人”包括以上所有这些“知道案件情况的人”，显然不能为大家接受。

因为如果这样理解，被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是“证人”，而在法律上他们不是“证人”而是“当事人”，与证人的诉讼地位、诉讼权利及诉讼义务有很大不同。

同时，如果这样理解，从逻辑上讲，辩护人、诉讼代理人、检察人员、审判人员在所涉案件中“都有作证的义务”，都应当出庭作证。

果如此，由谁起诉，由谁辩护、代理，由谁审判，又向谁作证呢？事实上，《刑事诉讼法》第48条是专门针对狭义的证人，也就是“证人证言”所对应的“证人”所作的规定。

这从该条文的结构就可以看出。

该条由两款组成。

第一款是“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是由于有的人虽然“知道案件情况”，但因生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达，所以第二款紧接着规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。

如此对“证人”作出界定，意味着没有把其他“知道案件情况的人”包括在内。

因为对于在案件发生过程中“知道案件情况的人”包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人来说，成为“被害人”与是否在生理上、精神上有缺陷或者年幼而能否辨别是非、正确表达毫无关系；而成为“犯罪嫌疑人、被告人”虽然与能否辨别是非、正确表达以及是否年幼有关，但那是通过适用刑法关于刑事责任能力和刑事责任年龄的有关规定加以解决，与适用《刑事诉讼法》第48条并无关联。

至于对那些在案件发生后“知道案件情况的人”包括鉴定人、辩护人、诉讼代理人、侦查人员、检察人员、审判人员来说，他们能够参与到诉讼中并取得上述诉讼身份，就意味着不存在“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达”等情形。

因此，第二款规定对他们是没有意义的，也就是说该款并不是针对他们这些“知道案件情况的人”所作的规定。

可见，无论从文字逻辑上分析，还是从条文结构上解读《刑事诉讼法》第48条的规定，“知道案件情况的人”都不能包括狭义“证人”以外的其他人。

把该条作为侦查人员包括从事刑事侦查工作的警察出庭作证的依据，根据并不充分。

其次，《刑事诉讼法》第28条也不是侦查人员或警察出庭作证的法律障碍。

该条是专门针对审判人员、检察人员、侦查人员的回避问题所作的规定，其中第三项“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”应当回避，也包括侦查人员。

该规定实际上是在两种诉讼角色发生冲突时，确立了证人优先的原则，即如果某人（不论他当时的职业身份是什么）已担任过某一案件的证人等诉讼身份，其后就不可以再担任该案的侦查人员、检察人员及审判人员。

但不少人将该规定理解为侦查人员出庭作证的法律障碍。

例如有学者认为，“担任本案的侦查人员不能同时作为本案的证人、鉴定人。

如果侦查人员承担侦查任务同时就侦查过程的情况到庭作证，就违反了法律规定，造成角色冲突，这一角色冲突直接构成警察出庭作证的法律限制”。

[5]显然，这样理解颠倒了这一条文的内在关系。

因为该条不是解决侦查人员能否当证人的问题，而是解决当过证人的人能否当侦查人员的问题。

对此它的答案是否定的，即在某一案件中原来当过证人的人，其后不可以再担任该案的侦查人员。

至于已成为某一案件侦查人员的人能否在该案中出庭作证，该条根本没有涉及。

因此，该条并不是侦查人员出庭作证的法律障碍。

再次，最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释的规定能否成为侦查人员出庭作证的法律依据，笔者认为主要取决于刑事诉讼法本身有无相关规定。

如果在刑事诉讼法上是有相关规定的，哪怕规定得不明确、不具体，但只要有立法精神，则两高司法解释就是有依据和有法律效力的。

从宪法及立法法的有关规定看，司法解释就是对法律规定的明确化和具体化。

因此，这些规定当然就是侦查人员出庭作证的法律依据。

反之，如果刑事诉讼法本身没有相关规定或立法精神，即使司法解释作出规定，那确如有的学者所言“没有权威性”。

最后，尽管笔者不同意将《刑事诉讼法》第48条视为侦查人员出庭作证的法律依据，也不认为《刑事诉讼法》第28条是侦查人员出庭作证的法律障碍，但仍认为现行刑事诉讼法上具有侦查人员应当出庭作证的法律依据，有关司法解释的规定并不是孤立的。

下文将专门加以论述。

二、现行刑诉法条文涉及侦查人员出庭作证法律依据问题的解读认真研读现行刑事诉讼法，不能说其中没有关于侦查人员应当出庭作证的依据，相反，应该说其中已经存在侦查人员应当出庭作证的法律依据，主要表现在两个方面：（一）关于侦查人员应当出庭作证的原则规定1.《刑事诉讼法》第42条的规定。

该条共有三款：其中第1款是证据的定义：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；第2款规定证据的种类：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料”；第3款是证据在定案中的地位和要求：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。

从整体上来说，该条体现了证据应当具有客观性和关联性特征的要求，而要做到这两点，不仅要明确什么是证据，了解证据有哪些种类，更重要的是“证据必须查证属实，才能作为定案的根据”，由此理所当然地产生出侦查人员应当出庭作证的内在要求。

证据的客观性和证据的关联性是通过两个方面得以体现和获得保证的：其一是通过证据本身的内容、特征、属性等得以体现，例如证人证言的内容，视听资料的图像、声音，物证的划痕、特征等，这些都能直接体现证据的客观性和关联性；其二是通过收集、固定、保管、判断证据的手段、方法、技术及工作态度等获得保证，例如发现并提取物证的手段，对书证上笔迹进行鉴定的方法、经验，对发案现场进行勘验的技术及工作态度等，都对证据的客观性和关联性具有至关重要的影响。

而后一个方面主要是靠侦查人员的工作来完成的。

在刑事诉讼中，从发现、提取或搜查、扣押物证、书证到询问证人、被害人；从讯问犯罪嫌疑人到对案件证据材料中的一些专业性、技术性问题进行鉴定；从对案发现场进行勘查、检验到对与案件有关的场所、人体、物品进行检查；从发现、获取外在的视听资料到对视听资料内容的分析、鉴别、确认，无一不是由侦查人员通过具体的侦查活动、侦查行为来完成。

但是，这些侦查活动、侦查行为获得的证据是不是确有客观性和关联性在理论上和实践中都不是必然的，为此“必须经过查证属实”。