建设工程优先受偿权与银行抵押权

建设工程优先受偿权与银行抵押权

在建设工程价款优先受偿权与一般抵押权并存的情况下，何者优先，存在分歧。一种观点认为，该优先受偿权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，抵押物已登记的先于未登记的受偿，应当由一般抵押权优先。第二种观点认为，该优先受偿权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定作人于该优先受偿权设定后，再在标的物上设定抵押权，使该优先受偿权不能实现。第三种观点认为，该优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。

合同法认为，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：(1)法定权利应当优先于约定权利。(2)从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保。(3)建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则。(4)承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月27日起施行)第1条规定："法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权"。由此可见，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、建设工程承包人的优先权与建筑物上抵押权的受偿位序

建设工程承包人的优先权相对于一般债权来说，具有优先受偿的权利，但是，在实践中建设工程的发包方为了获取资金，往往已在建设工程上设有抵押权，当同一建筑物上优先权和抵押权共存时，即抵押权和优先权竞合时，二者的受偿位序如何?合同法对此未明确规定，理论上有不同理解。第一种理解是，

优先权与抵押权同是优先受偿权，二者都要保护，所以二者都合法有效时应按

比例平均地受偿，但如果是发包人在订立抵押合同时明知没有付工程款，还把

工程抵押出去，且抵押权人也知道对方是在未付工程款仍然与之签订抵押合同的，则该抵押权不在保护之列。第二种理解是，除法律明定优先权的效力在抵

押权之先外，优先权的效力应理解为在抵押权等一般担保物权之后。我国台湾

就以判例的形式确立了这一规则，其基本理由有二：一是认为本文所称的优先

权属于债权优先权，不具有对世效力，抵押权属于物权优先权；二是从社会效

果来分析，若抵押权的效力不及优先权，银行势必不敢对建设工程的建设者(发包人)发放贷款，这对发包方与承包方都不利。第三种理解是，优先权应优先于抵押权受偿。持这种观点的人认为优先权是法定担保物权，抵押权是约定担保

物权，法定应优先于约定，并从实证的角度来论证这个问题，指出我国海商法

就规定船舶优先权比船舶抵押权优先。另外还有一个理由是，建设工程的承包

人以他的劳动力使这个建筑物有了增值，其付出的劳动要比抵押权人多，优先

权成立的时间也早于抵押权。

上述第一种理解的理由并不充分。担保物权和优先权虽都是优先受偿权，

但所保护的债权性质不一样，在两者发生冲突时，法律根据保护利益的轻重还

是有所侧重的，这在我国立法实践中已有所体现，如海商法上船舶留置权、船

舶抵押权及船舶优先权都规定了不同的受偿位序。第二种理解的理由也不成立。认为优先权优于抵押权会产生负面效果--银行不敢给工程建设者发放贷款，亦

有主观臆断之嫌。银行放贷考虑的是借款人的资本、信用和偿债能力，借款人

的建设工程是否有优先权属于非决定性因素。第三种理解从我国海商法的有关

规定就推断出法定的担保物权优于约定的担保物权，缺乏说服力。笔者赞同第

三种理解，不过是从另一种角度来阐明。当抵押权与优先权在同一建筑物上出

现时，是权利产生了交叉，亦即权利发生了冲突。解决这个问题的一个重要办

法是对冲突的权利进行价值衡量，比较法律所保护利益的轻重，然后作出取舍。法律之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保障承包人工程款这一

债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入，因为建设工程中凝

结着工人的劳动价值，工程款中包含着工人的劳动力价格，它的取得是承包人

能够支付工人工资的先决条件，应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。

相对而言，抵押权所保护的债权多为一般债权，其重要性要小于工资债权。通

过比较，我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于抵押权之先的选择。

三、法理探析

《中华人民共和国合同法》286条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照

建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或

者拍卖的价款优先受偿。

1、留置权论。

有学者认为建设工程款优先受偿权的性质是种留置权，类似于承揽合同中

的留置权的概念，是种不动产的留置权。这种观点被大部分学者否定。留置权

之所以能得到优先权，首先是出于对付出对价一方的权利保护，但还有个重要

的原因就是为了保护他物权的稳定性。因此在留置权成立的条件中一个很重要

的要件就是行使权利的一方要对提出留置权所指向的标的物存在着实际占有，

如果他没有实际占有此标的物，那么他是没权利提出留置权的。显然提出建设

工程款优先受偿权的一方是不太可能实际占有建设工程的。因此建设工程款优

先受偿权并不能等同于不动产的留置权。

2、抵押权论。

有的学者认为建设工程款优先受偿权是种特殊的抵押权，一般的抵押权是

由双方当事人之间合意而形成，建设工程款优先受偿权作为一种特殊的抵押权

是基于《合同法》286条的相关规定而法定产成的，是一种法定的抵押权。反

对的学者认为这种观点看似很好地解决了"留置权说"关于"占有"的缺陷，但此

说法也不是完满的。抵押权能得到优先受偿的一个重要原因是出于对公示公信

的保护，如果抵押权没能登记公示，那么是没什么公信力可言的，也就不能对

抗善意第三人，就更谈不上什么优先受偿了。而建设工程款优先受偿权无须登

记程序即可取得优先权。因此，有学者认为建设工程款优先受偿权也不是法定

的抵押权。