关于对象不能犯的思考

关于对象不能犯的思考
在犯罪构成要件的认定发生变化后，科学规范的三阶层理论取代四要件成为评价罪与非罪的标准，这样罪刑法定的原则可以更好的得以贯彻，罪与非罪区分的可操作性也变的更强。

三阶层理论，即构成要件符合性、违法性、有责性。

评价某一行为首先从第一层即构成要件符合性开始，如果具备，则进入下一个阶层即违法性的评价，否则，应当就此停止，该行为视为无罪。

在构成要件符合性中，最为重要的是危害行为。

此处的危害行为是专门的刑法意义上的危害行为，表现为有体性、有意性、有害性。

这样就排除思想犯、迷信犯。

有害性要求最为明确，即行为对刑法所保护的法益具有现实的、紧迫的危险或是造成了危害结果，换句话说，就是行为对法益具有现实的危险或造成实害。

同时，危害行为还应当是类型性行为，即该行为总能产生某种危险或结果。

如甲明知下雨天打雷时人在外面会有被雷劈死的可能，但出于故意杀人的故意，劝乙去外面，结果乙真的被雷给劈死了。

甲是否构成犯罪？当然不，甲的行为有造成乙生命法益受到危险，但非是紧迫的危险。

甲的劝说行为不是刑法上的类型性行为，即在下雨天一个人在外面是总能被雷劈死呢还是总是不能被雷劈死，显然总是不能，因此，劝说他人出去的行为不能总是产生让他人被劈死的结果，甲的行为即非类型性行为，甲应无罪。

根据结果无害的客观主义理论，对某一行为进行评价，应是结果恶，则行为恶。

遵循从客观到主观这样的一个思路。

绝对的对象不能犯不能成立任何犯罪，更谈不上未遂、既遂这样的犯罪形态。

比如，误把死体当做活体进行枪击，根据传统理论似乎应认定为故意伤人罪未遂，但可以分析一下：故意伤人罪所侵犯的是生命法益，在本案中，首先应当认定该行为是不是危害行为，即是否具有有害性这一特征，这要考察枪击行为对生命法益有造成实害结果或是有造成实害结果的现实的紧迫的危险吗？换句话说行为人的枪击行为侵犯
到生命法益了吗？显然没有，因为在枪击之前，该生命法益已经不复存在，行为人的枪击行为无论如何也危害不倒他的生命法益。

因此既然枪击行为不具有危害性，那么它就不是一个危害行为，至少不是刑法意义上的危害行为。

那么就没有在往下评价的必要，就此停住，行为人无罪。

又如，甲以面粉谎称海洛因，教唆乙前去贩卖，乙信以为真，在贩卖时被抓获。

在此案例中，甲乙自然不构成共犯，因为二人缺乏共同的犯罪故意，甲应以诈骗罪定罪处罚。

问题是乙，乙没有诈骗的故意，能够以贩卖毒品罪处罚吗？贩卖毒品罪侵犯的社会健康法益。

乙的出卖面粉行为时无论如何也侵犯不到社会健康法益的，即此行为对社会健康法益不具有现实的、紧迫的危险或实害，所以乙应当无罪。

再如，误把男人当做女人欲行强奸。

因为我国刑法规定，强奸罪的犯罪对象只能是女性，该行为人是抽象事实认识错误下的对象错误。

在抽象事实认识错误的情况下，通常按照主客观一致的范围内定
罪处罚。

先把主观上没有故意的一个罪去掉，应当按照轻罪的既遂，只有当重罪的未遂重于轻罪的既遂时，才按照重罪的未遂。

照此原理似乎应当按照强奸罪未遂处罚。

但是，强奸罪侵犯的客体是妇女的性的自主决定权法益。

本案中，行为人的行为是无论如何也侵犯不了女人的性的自主决定权法益的。

换句话说，本案中所谓的强奸根本不可能对女人的性的自主决定权法益产生任何危险和实害，因为该案中被侵犯的对象是男人。

既然如此，行为人的行为对刑法所保护的法益就不具有现实的、紧迫的危害，即行为人应当无罪。

实践中似乎不会赞同，但从罪刑法定原则出发应当无罪。

在相对不能犯的场合，有些案例却不好把握，在运用时也会产生诸多困惑。

似乎对象不能犯又可以成为未遂。

这就需要把握绝对与相对的标准，至少应当将对象不能犯作出一个限定。

对象不能犯应当严格限定在抽象事实认识错误下的对象错误。

首先应当排除具体事实认识错误，因为在具体事实认识错误下，行为人认识的事实与实际上发生的事实属于同一犯罪构成，无论是对象错误还是打击错误依据法定符合说，都是不影响定罪量刑的，不会产生对象不能。

其次应当排除抽象事实认识错误下的打击错误。

打击错误并非对象不能犯。

例如，甲欲杀乙，某日看到乙牵着一条狗在街上行走，遂举枪瞄准，结果甲的水平实在太差，一枪打死乙旁边的狗。

乙没受到任何伤害。

此时，甲的行为是抽象事实认识错误下的打击错误，但甲
的杀人行为并非对象不能，对甲应以故意杀人罪未遂处罚，理由是甲的行为对乙的生命具有现实的、紧迫的危险。

对象不能犯限定在抽象事实认识错误下的对象错误。

比如甲欲杀乙，某夜看到乙的院里有个黑影，以为是乙在乘凉，遂照着目标一枪打去，结果发现死的不是乙，而是乙家的一条狗。

在该案例中，甲是抽象事实认识错误中的对象错误。

甲虽然不能把乙打死，但存在将乙打死的危险和实害。

这里和枪击死体不同之处在于生命法益是否存在？如果存在则构成对象不能犯的未遂，如果不存在则无罪。

仅是个人理解。

这便是相对的对象不能犯。

再换个场合，甲欲杀乙，在人迹罕至的深山里，甲发现前方站着一个人，外形和乙极为相似，遂认为是乙。

于是开枪射击，发现是稻草人。

这里，乙的生命法益是存在的，只不过没有在这个场合而已。

但甲的行为却是无罪。

这时就要考察甲作案的动机、场合、客观环境等。

在深山里，人迹罕至，甲打的是草人，无论怎么样也不会产生对乙的生命的现实的、紧迫的威胁和实害，此行为不具有现实危害性，应为无罪。

这就是绝对的对象不能犯。

但是在抽象事实认识错误的对象认识错误下，也不一定均构成对象不能犯未遂或是无罪。

比如在某案件中行为人误把活体当死体进行了侮辱，被侮辱的妇女醒来之后，不慌不忙的打了110，然后说：警察吗？我的的连裤袜不见了。

就该案中，行为人是抽象事实认定错误没有疑问。

根据主客观相一致范围内定罪处罚，排除强奸罪，应当按照侮辱尸体罪定罪处罚。

是既遂还是未遂？应当是既遂，因为活体与
死体相比较，不仅不会少点什么，反而还多点什么，多了生命，多了体温，多了智慧等，因此应当为既遂，排除未遂。

记得去年有个案例，甲乙二人打猎，结果猎物跑到一间小草屋内，二人同时开枪，结果发现打死屋内一小男孩。

但发现，小孩只中一枪，且二人所用枪支，子弹型号一致，无法区分是何人打中。

理论上讲，依据疑罪从无的原则，既然无法区分是何人所为，就应当视为二人均未射中，二人均为无罪，但实际中，可能对二人分别以过失致人死亡罪定罪处罚。

实践中不能完全按照正义的要求出发，要考虑当事人因素，考虑社会心理的平衡等因素，看来也印证了极端的正义就是极端的不正义这句古老的谚语。

在对象不能犯的场合下，存在着绝对不能犯与相对不能犯，抽象事实认定错误与具体事实认定错误，理论认定与实践认定等相互交织，造成认识上的混乱，寄望于理论与实践的早日衔接和统一。