张明楷二阶层理论精编版
张明楷二阶层理论
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯
罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直 接 正 犯 （ 直 接 实 行 行为人以自身的直接、
犯）。
积极的身体活动实行犯
罪的
间接正犯（间接实行 行为人通过支配他人
犯）
（利用他人作为工具实
施实行行为的）进而支
杀乙故意的邻居丙告诉
乙：“你假装上吊，我
马上打电话叫甲回来看
看，吓吓他，让他以后
不敢再和你争吵。”以
听从丙的意见，将搭在
房梁上的绳子套在脖子
上，丙便离开，乙很快
吊死。丙成立故意杀人
罪的间接正犯。
案例 2：兽医甲谎称乙
饲养的狗是疯狗，使乙
杀死该狗的，甲属于故
意毁坏财物罪的间接正
犯。
案例 3：甲强迫乙自杀
给护士，吩咐其给病人
注射，护士不知情而照
办。医生是故意杀人罪
的间接正犯，护士如果
没有过失就无罪。
案例 2：甲欺骗乙家中
的钟点工丙，声称自己 是乙的秘书，要求丙将 乙的公文包交给自己带 给乙，丙信以为真，将 公文包交给了甲。由于 丙没有处分财产的权 限，所以甲只成立盗窃 罪的间接正犯。 （2）利用他人的过失 行为。 案例：医生将毒针交给 护士，吩咐其给病人注 射，护士本应按规定检 查针剂，但因为过于相 信医生的权威而未检查 并照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士 属于过失致人死亡（有 可能构成医疗事故 罪）。 （3）利用他人犯其他 罪的故意。 案例：甲不知道丙坐在 高档穿衣镜后面，而乙 知道，乙为了杀死丙， 唆使甲向穿衣镜开枪， 穿衣镜被打碎，丙也中 弹身亡。甲构成故意毁 坏财物罪（或者与过失 致人死亡罪的想象竞 合），乙成立故意杀人 罪的间接正犯。甲乙在 故意毁坏财物罪范围内 成立共同犯罪。
刑法学各论主讲人张明楷
第四节 侵犯人身自由的犯罪
一、非法拘禁罪
(一)法益：身体活动自由；场所移动自由 (二)对象：有身体活动自由的自然人：
是可能的身体活动自由还是现实的身体活动
自由？要求被害人认识到自由被剥夺 (三)行为：直接拘禁与间接拘禁；作为与不作为； 有形与无形；持续性与非法性。 (四)故意：间接故意能否成立本罪
五、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪
既有抽象危险犯，也有具体危险犯
六、非法持有、私藏枪支、弹药罪 问题：持有与运输的关系｜｜私藏与储存的关系 七、非法出租、出借枪支罪 注意：两种情形，但要件不同
将枪支质押于他人的，属什么行为？ 将枪支赠与他人的，如何处理？ 八、丢失枪支不报罪 罪过形式：形形色色的学说及其缺陷
(二)对象：胎儿伤害如何处理？ (三)伤害行为：与法益的关联：导致身体外貌变化 的是否伤害？想想杨丽萍的指甲 (四)结果：轻伤、重伤与伤害致死
问题：死亡者
以暴行故意致人伤害的如何处理？ (七)排除犯罪的事由
治疗行为阻却犯罪的条件 基于被害人承诺的伤害： 行为无价值论与结果无价值论的观点 (八)既遂、未遂与不能犯 故意杀人的不能犯可能成立故意伤害罪
(4)空白罪状:与罪刑法定原则的关系 (二)罪状与构成要件的关系 1.基本罪状与构成要件的关系 2.加重.减轻罪状与构成要件的关系 二、罪名 (一)罪名的概念与功能 (二)罪名的分类 (三)罪名的确定
1.罪名数量的确定：171条规定了几个罪？ 2.罪名名称的确定：如何称呼360条的犯罪？ 三、法定刑 (一)概念 (二)种类: 1.绝对确定的法定刑：优点与缺陷 2.绝对不确定的法定刑:没有刑罚就没有犯罪 3.相对确定的法定刑：优点与缺陷
何谓出生？国外：国内：
何谓死亡？脑死亡的标准：无反应性和感受性； 没有运动和自主呼吸；没有反射；脑电图平直(哈 佛标准)
张明楷二阶层理论
2
属于类型性的法益侵害行为，即从社会 相当性上评价属于社会生活中被禁止的 有法益侵犯可能性的行为
实行行为与其他刑法理论的关联 1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如果已经着手实行行 为，绝对不可能成立 犯罪预备。 如果没有法益侵犯性 的行为存在，那就没 有犯罪的存在 因果关系是讨论实行 行为与实害结果之间 的关系，如果没有实 行行为，那么实害结 果就只能是另一实行 行为或者自然事件导 致 共同犯罪人根据分工 不同，可以分为实行 犯、教唆犯与帮助犯 甲抢劫乙，乙逃跑， 钱包掉下。甲拾得钱 包离开。甲成立抢劫 未遂和盗窃罪的想象 竞合，从一重。
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实用标准文案
罪的共同犯罪。 这也是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 的体现。 注意： 间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例：甲欺骗乙说： “丙欠我 100 万， 你帮我把他关起来要 债。 ” 乙信以为真， 关押了丙， 甲随后向丙的亲属勒索财物。 甲是绑架罪的间接正犯， 乙与 甲成立共犯 （乙成立非法拘禁 罪） 。 5．利用他人的合法行为（正 当防卫、紧急避险等） 。 案例 1：甲迫使乙杀丙，同时 将乙要杀丙的实施告知丙， 让 丙在正当防卫时杀死丙， 后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。 甲成立故意杀人罪的间接 正犯。 案例 2： 甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪， 后来司法机关判处乙 死刑立即执行的， 甲成立故意 杀人罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1： 丈夫甲和妻子乙吵架 后离家出走， 有杀乙故意的邻 居丙告诉乙： “你假装上吊， 我马上打电话叫甲回来看看， 吓吓他， 让他以后不敢再和你 争吵。 ”以听从丙的意见，将 搭在房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快吊死。 丙成立故意杀人罪的间接正 犯。 案例 2： 兽医甲谎称乙饲养的 狗是疯狗，使乙杀死该狗的， 甲属于故意毁坏财物罪的间 接正犯。 案例 3：甲强迫乙自杀的，成 立故意杀人罪的间接正犯。
张明楷——阶层论的司法运用(《清华法学》2017年第5期)
阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。
阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。
认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。
只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。
责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。
处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。
阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。
关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。
在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。
然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。
随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。
作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。
[1]技术不是只有一种，而是多种多样。
所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。
因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。
况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。
犯罪构成理论受到二阶层理论的冲击
犯罪构成理论受到二阶层理论的冲击犯罪的二阶层，三阶层理论和传统的犯罪构成四要件说的简要介绍犯罪构成理论来自大陆法系，与大陆法系不同，苏联形成了四要件犯罪构成理论，我国50年代从苏联引进并沿用至今。
即犯罪主体，客体，主观方面，客观方面。
但其缺陷是逻辑矛盾，比如符合构成要件已经构成犯罪，但又以正当防卫或者紧急避险等，称其不是犯罪，既是，又不是，在其系统内互相矛盾。
且通常从主观入手分析，容易主观入罪，而二阶层理论则从违法----有责的顺序出发，层层过滤，剩下的才是犯罪，逻辑严密，每层过滤的都是出罪，侧重出罪思维。
举例说，一个精神病人甲持刀杀乙，因为甲没有刑事责任能力，根据四要件，甲不能构成犯罪，因为甲不是犯罪，乙就不能对其正当防卫，得出这个怪异的结论，按照二阶层理论分析，首先看有无违法行为，有就可以进行防卫。
再举一例，11岁的乙入室强奸，16岁的丙望风，根据四要件，乙不构成犯罪，丙仅仅帮助作用，既然乙不构成犯罪，甲的帮助就更不是犯罪，按照二阶层理论，乙虽然最终不构成犯罪，但存在违法行为，暂时构成犯罪，且是主犯，则丙构成帮助犯。
另外说一下，犯罪的基本特征：社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性张明楷从刑法第13条犯罪的概念出发，说犯罪的特征是：社会危害性和应受刑罚处罚性也即不法和责任。
相当于张明楷把社会危害性和刑事违法性合并为社会危害性了，并归于不法一个词。
不法是符合要件这个形式符合且违法，这个实质的评价。
实质的违法，又从刑法的目的和任务角度理解是对法益的侵害。
符合性-形式的违法对法益的侵害--实质的违法性以上两个并成为客观的不法，还要有主观的责任才能足够构成犯罪。
不法＋有责=犯罪，这就是二阶层理论符合性违法性有责性，这三个共同组成了三阶层理论二阶层理论就是把符合性和违法性合并为客观违法一个阶层，加上主观有责这第二个阶层。
两阶层答题例子
两阶层答题例子张明楷老师从德国引进的两阶层体系是法考考试的重点。
两阶层体系与苏俄四要件体系的主要区别在于前者是阶梯式的，后者却是平面式的。
很多四要件体系看似疑难的案件用两阶层体系稍微分析就能很快解决。
以“女友下药配合男友抢劫富二代案”为例，在四要件的思维中，纠结于给男友定盗窃罪还是抢劫罪的原因在于忽略了客观要件和主观要件的先后顺序。
把盗窃的实行行为和抢劫的主观动机混在一起，必然导致无法定罪。
但若是按两阶层体系进行推导，先客观再主观，最后运用包容评价思维分析来解决此案的定罪问题。
一、主客观的先后顺序避免混为一谈。
两阶层体系包括客观（违法）阶层和主观（责任）阶层。
先判定违法，再讨论是否应当负责构成犯罪。
先来分析上述案例的客观要件。
假设男友构成抢劫罪，则需要符合抢劫罪的构成要件，其行为结构为：实施暴力、胁迫等强制手段－－压制对方反抗－－对方因无法反抗而放弃财物－－行为人取得财物。
男友和女友根本没有实施暴力、胁迫手段压制富二代，因此在行为方式上就不符合抢劫罪，就不需要定抢劫罪，即使这对情侣有抢劫的主观犯意也对定罪没有影响。
男友符合盗窃罪的行为主体、行为构成、危害结果和因果关系等客观要件，却没有盗窃的故意，那如何定罪？二、包容评价思维帮助最终定罪。
性质相同程度不同的两个罪存在包容评价关系。
本案中抢劫罪和盗窃罪就是性质相同位阶不同的两个罪，高位阶的抢劫罪是可以包容评价低位阶的盗窃罪的，则抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意。
结合以上，男友既符合了抢劫罪的客观阶层的构成要件，又符合该罪的主观阶层的构成要件，应该定性为盗窃罪既遂。
虽然不符合抢劫罪的行为，但是因其具有抢劫罪的主观动机，在犯罪预备阶段中止（女友为下药成功），男友也成立抢劫罪的犯罪预备，又因预备被实行行为所吸收，综上，男友成立抢劫罪既遂。
三、拆分案例是解决复杂案件的捷径。
本案虽不属复杂案件，但由于涉及两人以上及数行为，需要对案件进行拆分再一一分析才能解决其中各个犯罪问题。
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。
中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。
Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。
德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。
犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。
这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。
也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。
犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。
首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。
Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。
因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。
罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。
(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。
a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。
Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
刑法表格理解记忆版(可编辑版)
刑法表格-2016-（理解记忆版）基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea第一章刑法论一、刑法概说二、刑法解释三、刑法的基本原则四、刑法的效力第二章犯罪论-犯罪构成一、理论二、客观违法2、危害行为三、客观阻却事由四、主观有责接上页五、主观阻却事由第三章犯罪论-犯罪形态一、概说二、犯罪预备三、犯罪未遂接上页四、犯罪中止五、犯罪既遂第四章犯罪论-共同犯罪一、共同犯罪的理解二、分类三、正犯、帮助犯、胁从犯接上页四、任意共犯与必要共犯五、主犯、从犯、胁从犯六、共同犯罪的特殊形式七、共同犯罪的特殊问题接上页第五章犯罪论-罪数一、行为单数二、行为复数做一罪处理（法定性）三、法律拟制四、不同罪数间的区别第六章刑罚论一、刑罚的体系二、刑罚的裁量三、刑罚的执行四、刑罚的消灭刑法分则罪名出现次数统计（2006-2015）要的罪名。
不过，对这种罪名一般仅考查法条的字面含义。
复习时：掌握被考查3次以上（含3次）的罪名（40余个），理解被考查次数2次的罪名，了解（认识）其余罪名。
但要注意：背诵回顾与学习阶段是两回事，学习时应结合刑法攻略全面学习，回顾时再结合记忆性的材料区分轻重，对于一些不常出现，书中却总结了特殊点的罪名，也应加以重视。
《刑九》修正、新增法条汇总分论一、危害国家安全罪【热点】二、危害公共安全罪12、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利22、删除了嫖宿幼女罪侵犯人身权利、民主权利犯罪一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉的犯罪五、侵犯婚姻家庭犯罪六、本章其他犯罪财产型犯罪一、概说二、抢劫罪三、抢夺罪四、盗窃罪五、诈骗罪六、侵占罪七、本章其他罪名危害公共安全罪一、本章概说二、危险方法型犯罪三、交通型犯罪接上页四、恐怖型犯罪五、枪支类犯罪六、事故型犯罪破坏社会主义市场经济秩序罪一、生产、销售伪劣商品罪二、走私罪三、妨害对公司、企业的管理秩序罪（注意主体）四、破坏金融管理秩序罪五、金融诈骗罪六、危害税收征收管理罪七、侵犯知识产权罪八、扰乱市场秩序罪妨害社会管理罪一、扰乱公共秩序罪二、妨害司法罪三、妨害边境管理罪四、妨害文物管理罪五、危害公共卫生罪六、破坏环境资源保护罪七、毒品犯罪八、有关卖淫类的犯罪接上页贪污贿赂犯罪一、贪污罪二、挪用公款罪三、受贿罪四、利用影响力受贿罪五、行贿罪六、其他渎职罪一、滥用职权罪二、玩忽职守罪。
张明楷二阶层理论
求的是行为人捏造事实并告］
活动。
发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时，也构成本 罪的既遂。］
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
注意区别言论与发表言论： 言 论属于思想、观念的范畴，但 发表言论属于行为的范畴。
“因被勒索给予国家工作人 员以财物，没有获得不正当利 益的，不是行贿。”
客观（违法）的构成要件要 素和主观（责任）的构成要 件要素
客观（违法）的构成要件要素： 表明行为外在的、客观面的要 素
例如行为、对象、结果、构成 身份等。
主观（责任）的构成要件要素： 表明行为人内心的、主观面的 要素
例如故意过失、目的、动机等。
共冋的构成要件要素：任何犯 罪都必须具备的犯罪构成要 件要素
例如行为
非共同的构成要件要素：部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素
例如目的、动机、构成身份。
真正的构成要件要素与表面 的构成要件要素
真正的构成要件要素：指为违 法性提供根据的要素
表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素，是指不为违法性提供根 据，只是为了区分相关犯罪
张二利用精神病人强奸妇女， 张三是强奸罪的间接正犯。
2•利用他人不属于行为的身 体活动受强制的身体活动
利用他人的条件反射动作等； 使他人丧失自由意志进而利 用其身体活动。
3•利用缺乏故意的行为（利 用不知情者的间接正犯）
（1）利用他人不知情的行为。 案例1:医生将毒针交给护 士，吩咐其给病人注射，护士 不知情而照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士如果没 有过失就无罪。
（包括同一犯罪的不同处罚 标准）界限所规定的要素。
张明楷二阶层理论
行为。 案例：医生将毒针交 给护士，吩咐其给病 人注射，护士本应按 规定检查针剂，但因 为过于相信医生的权 威而未检查并照办。
精心整理
医生是故意杀人罪的 间接正犯，护士属于 过失致人死亡（有可 能构成医疗事故罪）。 （3）利用他人犯其他
罪的故意。 案例：甲不知道丙坐 在高档穿衣镜后面， 而乙知道，乙为了杀 死丙，唆使甲向穿衣 镜开枪，穿衣镜被打 碎，丙也中弹身亡。 甲构成故意毁坏财物 罪（或者与过失致人 死亡罪的想象竞合）， 乙成立故意杀人罪的 间接正犯。甲乙在故 意毁坏财物罪范围内
只能是另一实
一重。
行行为或者自
然事件导致
4
影响共犯人的分类
共同犯罪人根
据分工不同，可
以分为实行犯、
教唆犯与帮助
犯
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有
精心整理
犯罪事实支配性，是正犯.包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行 行为人以自身的直
犯）。
接、积极的身体活动
为（正当防卫、紧急 丙，同时将乙要杀丙
避险等）。
的实施告知丙，让丙
在正当防卫时杀死
丙，后来丙果真在正
当防卫时杀死了乙。
甲成立故意杀人罪的
间接正犯。
精心整理
案例 2：甲诬告陷害乙
犯故意杀人罪，后来
司法机关判处乙死刑
立即执行的，甲成立
故意杀人罪的间接正
犯与诬告陷害罪的想
象竞合犯。
6．利用被害人的行 案例 1：丈夫甲和妻子
要素是不需要证明的
要素。
危害行为 基于人的意识和意志 注意刑法中的诬告陷 支配实施的客观上侵 害罪，要求的是行为 犯法益的身体活动。 人捏造事实并告发。
张明楷二阶层理论
注意刑法中的诬告陷害罪，要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为.所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时,也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论：言 论属于思想、观念的范畴,但 发表言论属于行为的范畴。
分类
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性(实质要素):刑 法只禁止在客观上危害社会 的行为，对社会无害的身体举 止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
例如第１１４条中的“尚未造 成严重后果",第２７０条第 2 款中的“遗忘物”、“埋藏物”. 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 (2）表面的构成要件要素是不 需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动.
有体性：身体活动包括举动和 静止,不包括犯意形成与流 露。
件要素 非共同的构成要件要素:部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素 真正的构成要件要素:指为违 法性提供根据的要素 表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素,是指不为违法性提供根据, 只是为了区分相关犯罪（包括 同一犯罪的不同处罚标准）界 限所规定的要素.
例如目的、动机、构成身份.
益侵害的紧迫性
为的起点。但着手不 分 则 规 定 的 , 但 刑 法
是 预 备 行 为 的 终 点 , 分则规定的行为并不
否则“着手”还是属 一定是实行行为，有
于预备行为了
可能属于预备行为。
2 属于类型性的法益侵害行为，即从社会
案例:甲为了杀害乙,
相当性上评价属于社会生活中被禁止的
劝乙乘坐飞机出外旅
包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
张明楷二阶层理论
要素
表面的构成要件要素： 例如第 114 条中的“尚
又叫虚假的构成要件要 未造成严重后果”，第
素、分界要素，是指不 270 条第 2 款中的“遗
为违法性提供根据，只 忘物”、“埋藏物”。
是 为 了 区 分 相 关 犯 罪 特别提请注意：
（包括同一犯罪的不同 （1）表面的构成要件要
处罚标准）界限所规定 素不是成立犯罪必须具
能性的行为
希望乙死于空
难，结果乙果真
死于飞机事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯 如果没有法益侵
地区分
犯性的行为存
在，那就没有犯
罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论 甲抢劫乙，乙逃
（三）不真正不作为犯的成立条件
1、
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或
有
者控制既存的危险，从而使危险现实化
义
（1）基于 第一，对危险物（危险
注意：
务
对危险源 动物、危险物品、危险
第一，正当化事由
的 支 配 设置、危险系统等）的
可以成为作为义
产 生 的 管理义务。
务的根据
监 督 义 第二，对他人危险行为
正犯，乙与甲成立共犯
（乙成立非法拘禁罪）。
5．利用他人的合法行为 案例 1：甲迫使乙杀丙，
（正当防卫、紧急避险 同时将乙要杀丙的实施
等）。
告知丙，让丙在正当防
卫时杀死丙，后来丙果 真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪 的间接正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙 犯故意杀人罪，后来司 法机关判处乙死刑立即 执行的，甲成立故意杀 人罪的间接正犯与诬告 陷害罪的想象竞合犯。 6．利用被害人的行为。 案例 1：丈夫甲和妻子 乙吵架后离家出走，有 杀乙故意的邻居丙告诉 乙：“你假装上吊，我马 上打电话叫甲回来看 看，吓吓他，让他以后 不敢再和你争吵。”以听 从丙的意见，将搭在房 梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快 吊死。丙成立故意杀人 罪的间接正犯。
张明楷刑法笔记
张明楷刑法笔记绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立：1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立：行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论：并和主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念刑法规范生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？（三）刑法的指导思想正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性。
正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗/三、刑法的分类：(一)形式分类：1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防消防税租刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性(六)保障性刑法是部门法吗？二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第三节刑罚的目的保护法益狭义的法益保护与广义的法益保护第四节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第五节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念/(二)解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？(三)解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释法条的阅读方法：语法、体系、目的、事实2.论理解释：扩大解释与缩小解释：印鉴、情报当然解释与反对解释：二次、二年补充解释：以下体系解释与相对解释：暴力、贩卖历史解释与比较解释：遗弃、代为保管目的解释、同时代解释、合宪性解释解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。
张明楷二阶层理论12277
页眉内容
义务。
第二，对他人危险行为（他人 不承担刑事责任）的监督义 务。 第三，对自己的先前行为引起 的法益侵害危险的防止义务
（2）基于 与法益的 无助（脆 弱）状态的 特殊关系 产生的保 护义务。 （3）基于 对法益的 危险发生 领域的支 配产生的 阻止义务
第一，基于法规范产生的保护 义务 第二，基于制度或者体制产生 的保护义务 第三，基于自愿（合同或者自 愿接受）而产生的保护义务
件要素 非共同的构成要件要素：部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素 真正的构成要件要素：指为违 法性提供根据的要素 表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素，是指不为违法性提供根 据，只是为了区分相关犯罪 （包括同一犯罪的不同处罚 标准）界限所规定的要素。
例如目的、动机、构成身份。
犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行犯）。 行为人以自身的直接、积极的
身体活动实行犯罪的
间接正犯（间接实行犯） 行为人通过支配他人（利用他
人作为工具实施实行行为的）
进而支配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的身体 张三利用精神病人强奸妇女，
活动
张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身 利用他人的条件反射动作等； 体活动受强制的身体活动 使他人丧失自由意志进而利
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果”，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
张明楷二阶层理论剖析
注意刑法中的诬告陷害罪， 要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。 所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时， 也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论： 言 论属于思想、 观念的范畴， 但 发表言论属于行为的范畴。
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性（实质要素） ： 刑法只禁止在客观上危害社 会的行为，对社会无害的身体 举止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
张明楷 二阶 层理论 （备注 ：是 递进的 ，满 足前者 才考 虑后者）
违法（客观）构成要件 责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却 事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果” ，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物” 、“埋藏物” 。 特别提请注意： （ 1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （ 2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
结果乙果真死于飞机
事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分
如果已经着手实行行 为，绝对不可能成立
犯罪预备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分
如果没有法益侵犯性 的行为存在，那就没
有犯罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论实行 行为与实害结果之间
甲抢劫乙，乙逃跑， 钱包掉下。甲拾得钱
张明楷二阶层理论
捏造行为是预备行为。
所以，当行为人利用他
人捏造的材料而进行告
发时，也构成本罪的既
遂。
有体性：身体活动包括 注意区别言论与发表言
分类
举动和静止，不包括犯 论：言论属于思想、观
意形成与流露。
念的范畴，但发表言论
属于行为的范畴。
有意性：刑法只调整有 不包括反射动作、睡梦
意识和有意志支配和控 中的举动等等
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯
罪事实支配性，是正犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直 接 正 犯 （ 直 接 实 行 行为人以自身的直接、
犯）。
积极的身体活动实行犯
罪的
间接正犯（间接实行 行为人通过支配他人
犯）
（利用他人作为工具实
施实行行为的）进而支
配犯罪事实的的
（包括同一犯罪的不同 （1）表面的构成要件
处罚标准）界限所规定 要素不是成立犯罪必须
的要素。
具备的要素。
（2）表面的构成要件
要素是不需要证明的要
素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支 注意刑法中的诬告陷害
Hale Waihona Puke 配实施的客观上侵犯法 罪，要求的是行为人捏
益的身体活动。
造事实并告发。本罪的
实行行为是告发行为，
实行行为与其他刑法理论的关联
案例：甲为了杀 害乙，劝乙乘坐 飞机出外旅行， 希望乙死于空 难，结果乙果真 死于飞机事故。
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 如果已经着手实
行行为，绝对不
可能成立犯罪预
备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯 如果没有法益侵
地区分
犯性的行为存
张明楷二阶层理论课件
法主要禁止得行为
教唆行为
帮助行为
实行行为判断标准
１ 形式上符合客观构成要件,而且具有法 “着手"属于实行行 实行行为通常就是刑
益侵害得紧迫性
为得起点。但着手不 法分则规定得,但刑
就 是 预 备 行 为 得 终 法分则规定得行为并
点,否则“着手”还就 不 一 定 就 是 实 行 行
是属于预备行为了
为,有可能属于预备 行为。
张 明 楷 二 阶 违法(客观)构成要件 构成要件符合性(行为、行为对象、结果、构成身份)
层理论
违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险、其她违法阻却
(备注:就是
事由)
递 进 得 , 满 责任(主观)条件பைடு நூலகம்
责任条件(故意、过失、目得与动机)
足前者才考 虑后者)
责任阻却事由(责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
行为人不履行作为义务,造成 或可能造成结果得,才可能成 立不作为犯罪。只有当行为人 履行作为义务可以避免结果 发生时,其不作为才可能成立 犯罪。
作为与不作为得关系 概念
5。利用她人得合法行为(正当 防卫、紧急避险等)。
６、利用被害人得行为。
得共同犯罪、这也就是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 得体现。 注意:间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例:甲欺骗乙说:“丙欠我 100 万,您帮我把她关起来要 债。"乙信以为真,关押了丙, 甲随后向丙得亲属勒索财物。 甲就是绑架罪得间接正犯,乙 与甲成立共犯(乙成立非法拘 禁罪)。 案例 1:甲迫使乙杀丙,同时 将乙要杀丙得实施告知丙,让 丙在正当防卫时杀死丙,后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪得间接 正犯。 案例 2:甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪,后来司法机关判处乙 死刑立即执行得,甲成立故意 杀人罪得间接正犯与诬告陷 害罪得想象竞合犯。 案例１:丈夫甲与妻子乙吵架 后离家出走,有杀乙故意得邻 居丙告诉乙:“您假装上吊, 我马上打电话叫甲回来瞧瞧, 吓吓她,让她以后不敢再与您 争吵。"以听从丙得意见,将搭 在房梁上得绳子套在脖子上, 丙便离开,乙很快吊死。丙成 立故意杀人罪得间接正犯。 案例 2:兽医甲谎称乙饲养得 狗就是疯狗,使乙杀死该狗 得,甲属于故意毁坏财物罪得 间接正犯、 案例３:甲强迫乙自杀得,成 立故意杀人罪得间接正犯。
关于张明楷《刑法学》第二版若干结论的商榷
关于张明楷教授《刑法学》第二版若干结论的思考内容摘要张明楷教授的《刑法学》教科书，在理论界的影响是巨大的，其观点对通说既有继承的一面，也有反叛的一面。
本文针对《刑法学》中几个宏观的问题，即但书的适用、超过的客观要素以及分则的模式，以传统观点为基础，提出不同于张教授的主张，认为，但书可以直接适用于司法实践，这不违反罪刑法定主义，解决故意和过失的问题，并没有必要提出超过的客观要素，分则的规定必须以既遂犯为模式，希望能够将这些基本问题引向深入。
关键词但书客观的超过要素分则模式一犯罪的概念、犯罪论的体系以及第13条但书的引用问题：在行为符合刑法规定的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？张明楷教授的回答是否定的。
其理由有二：（1）犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，但书也不是宣告无罪的具体标准……如果可以直接根据但书宣告无罪，其逻辑的必然结论是也可以直接根据刑法第13条的本文认定犯罪，这样就会从根本上否定罪刑法定原则。
（2）现实中根据但书宣告无罪的做法，1要么是应该直接追究刑事责任，要么是解释上根本不符合犯罪构成。
因此，实质的理由在于行为符合犯罪构成是追究刑事责任的标准，同时，也是认定无罪的标准，即应该以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪。
2笔者对上述结论具有不同的意见，主张可以直接根据但书宣告无罪。
理由如下：第一，认定构成犯罪的标准只能是行为符合犯罪构成，犯罪构成的功能就是最大限度地实现罪刑法定，脱离犯罪构成不能追究刑事责任。
因此，犯罪的概念（第13条）不足以作为认定犯罪的具体标准，这符合罪刑法定的原则，但这不等于说不能根据犯罪的概念认定为无罪。
在犯罪构成（实定法）之外认定有罪不符合罪刑法定，但是在犯罪构成（实定法）之外认定无罪不违反罪刑法定主义。
因此，刑法第13条的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中适用。
剩下的问题便是但书的体系性地位：即究竟是以犯罪的概念来否定犯罪的成立还是以犯罪构成本身来否定犯罪的成立呢？第二，通说认为，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准。
刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系
刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系2016.03.11阅读162刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系二阶层犯罪论体系1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。
亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素。
2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。
通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。
3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。
在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。
但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。
毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。
4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。
符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。
5、对构成要件必须做实质的解释。
犯罪的实体是违法与责任。
所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱。
张明楷《刑法学》笔记整理最新第五版
张明楷《刑法学》笔记整理最新第五版第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。
规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。
立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。
法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。
刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。
本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。
“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。
”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。
遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以其中一种规定不明确为由而否定明确的规定。
对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。
当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。
虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。
第二章刑罚的基本原则罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。
现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。
另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
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（符合性判断中自然的、 直观的判断）
（符合性判断中要借助价值 观念的判断）
因为刑法规定什么行为构成 犯罪，所以刑法中大多数构成 要件都是积极的构成要件要 素 消极的构成要件极为罕见，例 如刑法 389 条第三款的规定： “因被勒索给予国家工作人 员以财物，没有获得不正当利 益的，不是行贿。”
3．利用缺乏故意的行为（利 用不知情者的间接正犯）
（1）利用他人不知情的行为。 案例 1：医生将毒针交给护 士，吩咐其给病人注射，护士 不知情而照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士如果没 有过失就无罪。 案例 2：甲欺骗乙家中的钟点 工丙，声称自己是乙的秘书， 要求丙将乙的公文包交给自 己带给乙，丙信以为真，将公 文包交给了甲。由于丙没有处 分财产的权限，所以甲只成立 盗窃罪的间接正犯。 （2）利用他人的过失行为。 案例：医生将毒针交给护士， 吩咐其给病人注射，护士本应 按规定检查针剂，但因为过于 相信医生的权威而未检查并 照办。医生是故意杀人罪的间 接正犯，护士属于过失致人死 亡（有可能构成医疗事故罪）。
行为或者自然事件导
致
4 影响共犯人的分类
共同犯罪人根据分工
不同，可以分为实行
犯、教唆犯与帮助犯
直接正犯与间接正犯
正犯：对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正
犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行犯）。 行为人以自身的直接、积极的
身体活动实行犯罪的
犯罪预备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分 如果没有法益侵犯性
的行为存在，那就没
有犯罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论实行 甲抢劫乙，乙逃跑，
行为与实害结果之间 钱包掉下。甲拾得钱
的关系，如果没有实 包离开。甲成立抢劫
行行为，那么实害结 未遂和盗窃罪的想象
果就只能是另一实行 竞合，从一重。
例如目的、动机、构成身份。
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果”，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
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张明楷二阶 层理论 （备注：是 递进的，满 足前者才考 虑后者）
违法（客观）构成要件 责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却 事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
分类
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性（实质要素）： 刑法只禁止在客观上危害社 会的行为，对社会无害的身体 举止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
教唆行为 帮助行为
不包括反射动作、睡梦中的举 动等等 社会危害表现为法益侵犯性 （对法益的实际侵犯和侵犯 危险）。
实行行为是刑法的中心概 念，因为实行行为是刑法分 则规定的、具有法益侵犯急 迫可能性的行为，是刑法主 要禁止的行为
客观（违法）的构成要件要 素和主观（责任）的构成要 件要素
成文的构成要件要素与不成 文的构成要件要素
客观（违法）的构成要件要素： 例如行为、对象、结果、构成
表明行为外在的、客观面的要 身份等。
素
主观（责任）的构成要件要素： 例如故意过失、目的、动机等。
表明行为人内心的、主观面的
要素
成文的构成要件要素：刑法条 绝大多数的构成要件都是成
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。
注意刑法中的诬告陷害罪，要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时，也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论：言 论属于思想、观念的范畴，但 发表言论属于行为的范畴。
于预备行为了
可能属于预备行为。
2 属于类型性的法益侵害行为，即从社会
案例：甲为了杀害乙，
相当性上评价属于社会生活中被禁止的
劝乙乘坐飞机出外旅
有法益侵犯可能性的行为
行，希望乙死于空难，
结果乙果真死于飞机
事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分
如果已经着手实行行
为，绝对不可能成立
犯罪构成要件要素的分类 记述的构成要件要素与规范 的构成要件要素
积极的构成要件要素与消极 的构成要件要素
记述的构成要件要素：在解释 构成要件要素和认定是否存 在符合构成要件要素的事实 时，只需要法官的认识活动即 可确定的构成要件要素。 规范的构成要件要素：在解释 构成要件要素和认定是否存 在符合构成要件要素的事实 时，需要法官的规范的、评价 的价值判断才能认定的构成 要件要素。 积极的构成要件要素：积极 的、正面的表明犯罪成立的要 素。
真正的构成要件要素与表面 的构成要件要素
件要素 非共同的构成要件要素：部分 犯罪成立要求的犯罪构成要 件要素 真正的构成要件要素：指为违 法性提供根据的要素 表面的构成要件要素：又叫虚 假的构成要件要素、分界要 素，是指不为违法性提供根 据，只是为了区分相关犯罪 （包括同一犯罪的不同处罚 标准）界限所规定的要素。
文明文规定的要素
文的构成要件要素
不成文的构成要件要素：刑法 例如“以非法占有为目的”就
条文表面上没有规定，但实质 是盗窃罪的不成文的构成要
上是必须具备的要素
件要素。
共同的构成要件要素与非共 共同的构成要件要素：任何犯 例如行为
同的构成要件要素
罪都必须具备的犯罪构成要
1
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实行行为判断标准
2
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1 形式上符合客观构成要件，而且具有法 “着手”属于实行行 实行行为通常是刑法
益侵害的紧迫性
为的起点。但着手不 分则规定的，但刑法
是预备行为的终点， 分则规定的行为并不
否则“着手”还是属 一定是实行行为，有
间接正犯（间接实行犯） 行为人通过支配他人（利用他
人作为工具实施实行行为的）
进而支配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的身体 张三利用精神病人强奸妇女，
活动
张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身 利用他人的条件反射动作等； 体活动受强制的身体活动 使他人丧失自由意志进而利
用其身体活动。
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