我国商标侵权的法律构造研究——以混淆可能性为中心

诉 案 ”
品 来 源 产 生 混 淆 或 误 认 ，也 不 会 对 商 标 权 人 的 市 场 利 益 造 成
［关 键词 ］ 商标 商标侵 权 混淆 可能性
一 、 我 国商 标 侵权 构 成 存在 的 问题
《商标 法》第 ５２条 第一项 规定 ：“有 下列行为 之一 的 ，均属侵 犯 注册商 标专 用权 ：（一 ）未经 商标 注 册人 的许 可 ，在 同一种商 品或者类似 商 品上使 用与其 注册商标 相 同或 者近似 的商 标 的… …”。从文 义 上 分析 ，我 国商标侵 权行为 的构成要 件 为 ：第 一 ，未经商 标 注册 人许 可 ；第二 ，在 相 同或类 似 商 品上使 用 相 同或近 似商标 。显 然 ，此项规 定并未 以混淆 可能性为 要件 。然 而 ，侵犯 商标 专用权 案 件的 司法裁 判 却并未 因该 明确 的立法条文 而出现应 有 的一致 。定 牌加 工案 件 的审 理涉 及商 标 侵权认 定 和 《商标 法》第 ５２条第 一 项 的法律 适 用 ，本 文 拟 以该类 案 件 的裁 判 为切 人 点 ，整理 现 行 商 标侵 权 认 定 裁 判 逻辑 。
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我 国商标 侵权 的法律 构造研 究
质界 定 ；第 二 ，加 工人 （承揽 人 ）是 否应 承担 商标侵 权责 任 ；第 三 ，加 工人 的过错 责任 。前一 问题 是后 一 问题 解决 的前提 ，因为 如果加 工 承揽行 为并 非《商标 法 》意义 上 的使 用行 为 ，则 可 以排 除商 标侵 权 责任 的成 立 ，也 就无需 就商 标侵权 构 成 的其 他 因素进行 分 析 。然 而 ，自 ２００１年 以来 ，理论 界 和实务 界对 定 牌加 工行 为的争 论焦点 并未 集 中在这 一环 ，却跨 越 式 的集 中在 商 标侵 权 构成 认 定 中 的“混 淆 可能 性 ” 检验 。这个 问题焦 点在 ：商标 侵权 认定 是否应 以“混 淆 可能性 ”为要 件 ？对此 ，司法 实践 中 的两 种意 见 分别形 成 了商标 侵权构 成判 决 （肯 定性 判决 ）与不 构成 判决 （否定性 判决 ），整理 最近 判决如 下 ：
刘 维 ，华 东政 法 大 学研 究 生教 育 院 民商 法 专 业 ２００７级硕 士 ，现 就职 于浙 江 省 绍 兴 市 中级 人 民法 院 （３１２０００）。 ［１］ 参 见广 东省深圳 市中级人 民法院（２００１）深 中法知产初字第 ５５号民事判决书。 ［２］ 张玉敏 ：“涉外定牌加工商标侵权 唯纷的法律适用”，载《知识产权））２ｏｏ８年第 ４期。 ［３］ 江 苏省 高级 人 民 法院 （２００７）苏 民三 终 字 第 ００３４号 民 事判 决 书 。
第 ２５卷 第 ５பைடு நூலகம் ２０１０年 ｌＯ月
研 究生法学
Ｇｒａｄｕａｔｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ．ＣＵＰＬ
Ｖ０１．２５ Ｎｏ．Ｖ
Ｏｃｔ．２０１０
我 国 商标 侵 权 的 法 律 构 造 研 究
以 混 淆 可 能 性 为 中心
刘 维
［摘 要 ］ 《商标法》第 ５２条和 最高人 民法院关 于商标 直接 侵权 的 司法解释 将我 国商标 直接 侵 权 的认 定塑造成“二元 结构 ”，由于该种 结构之建 立在 法理 上和 法适 用上均 存 有疑 点 ，导 致 了诸如 “定 牌加 工 ”案件 的 司法审理 困境 。商标混 淆可 能性理论 是 商标侵 权 法律 构成 的核心 ，对其研 究应 以解释 论和 立 法论 为线 索，结合 《商标 法》修 正和现 有 商标侵 权认 定 的 审判 实务 ，在 一 个 比较 法的视 野 下 ，提 出第 ５２条的修 正建议 。
案 号
否定 性 判 决 意 见
宏 鑫 公 司 在 本 案 中 系 根 据 国 外 定 作 方 委 托 进 行 定 牌 加 工 。 如 果
江苏省高级人 民法院 “拉科 斯 特衬 衫股份 有 限 定牌加工的商品全部出 口至 国外 ，没有在我 国市场 上销售 ，则在
公 司与江阴宏鑫制衣有限公 司商标侵 权纠纷上 我国市场上不会因该定牌加 工行为造 成相关公 众对商 品或者商
“宏 鑫公 司是根 据 Ｓｈｅｌｔｏｎ公 司的订单进行 服装 生产 ，并根 据 订单 的要 求在 生产 、出 口的服装 上使 用涉案 注册 商标 ，该服 装 出 口至韩 国，不在 国 内进 行 销售 ，Ｓｈｅｈｏｎ公 司 以信 用证方 式 支付宏 鑫公 司相应 的款项 。根据上 述 交易特 点 ，应 当认 定宏 鑫公 司生产 、出 口服装 的行 为属 于 国际 贸易 中的定牌加 工行为 。”［３］ 定牌 加工案件 的审理 实质上涉及 三个法律 问题 ：第 一 ，加工 人 （承揽 人 ）的加工承揽 行为 的法 律性
（一 ）定牌加 工案件 中的商标侵权 认定 １．商标侵权认 定裁判要 旨整理 自２００１年发 生美 国耐克公 司诉 西班牙 Ｃｉｄｅｓｐｏｒｔ公 司 、银 兴 制衣厂 、浙 江省 畜产进 出 ＩＳｌ公 司梨 ］ 之后 ，司法实务 界对定牌 加工案件 的处 理从 未 达成 一致 ，有认 为 成立 商标 侵 权 ，也 有认 为 不构 成 商标 侵权 ；以此为 中心 ，形成 了定 牌加 工 案件 审理 中 的三 大焦 点 问题 。定 牌 加 工 案件 司法 裁判 意 见 的分 歧 ，反 映了我 国各 级法 院对 《商标法 》第 ５２条第 一项 关 于商标 侵 权构 成认 识 上 的不 统一 ，这种 不统 一 直至最近 最高人 民法院 的意见仍未 消解 。 “涉外 ‘定牌ＪＪＵ３：’指 的是 我 国境 内企业接 受境外商标 权人 或商标使 用权人 的委托 ，按 照其要求 加 工产品，贴附其提供的商标 ，并将加工的产 品全部交付给境外委托人 的贸易形式。”［ ｊ如江苏省高院 在 审理“拉科斯 特衬衫 股份有 限公 司与 江阴宏鑫制 衣有 限公 司商标 侵权 纠纷上诉 案 ”中指 出 ：