行政程序证据制度的建构

行政程序证据制度的建构

行政程序取证主体针对不同证据类型应当采用不同的调查收集方法。经统计，域外行政程序法中共有如下8 种取证方式：询问当事人和证人；讯问违法嫌疑人；向有关单位或个人调取资料；责令当事人提供证据材料；检查；现场勘验；鉴定；听证〔4〕。虽然各国在其行政程序法中规定的方式有多有少，但一般都规定:在不违背法律规定的情况下，行政程序取证主体可以采用自己认为恰当的取证方式。也就是说，行政机关有斟酌采用取证方式的权力。但是，行政机关采取强制手段收集证据的，必须要有法律的明文规定，如采用传唤、询问等方法收集言词证据，采用查封、扣押等方式收集书证和物证时，应当有法律明确规定。我国一些程序性法律法规规章中对取证方式也作了不同程度的规定，如治安管理处罚法中规定取证方式有：传唤；询问；检查；扣押；鉴定等。在公安机关办理行政案件程序规定中有：询问；勘验、检查；鉴定、检测；辨认；抽样取证；证据保全。为此，笔者认为我国在行政程序证据之取证制度中，应借鉴域外的一般作法，对常见的取证方式做统一规定，赋予行政机关有斟酌采用取证方式的权力，抑或由单行法律法规规章对不同行政行为作不同规定。但是行政机关必须遵循先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证，且取证必须限定为行政程序阶段。关于这一点，我国行政复议法第24 条和行政诉讼法第33 条作了限制性规定：在行政复议过程和诉讼过程中,作为被申请人和被告的行政机关均不得自行向作为申请人或原告的行政相对人和其他证人收集证据。综上分析，我国行政程序中的取证方式应采取以下6 种（:1）询问；（2）检查；（3）抄录、复印；（4）录音、录像、拍照；（5）勘验；（6）鉴定。

行政程序之举证制度

行政程序举证责任是行政程序证据制度的核心内容，而举证责任的核心是举证责任的分配问题。不同行政行为的程序中，举证责任有不同的分配方式，因此，确定行政程序举证责任的分配内容，应当充分考虑不同行政程序的特点。

（一）行政程序举证责任分配的基本原则

在域外行政程序法中，如美国、德国和澳门地区都对行政程序举证责任分配或多或少地作了规定，都把“谁主张，谁举证”作为行政程序举证责任分配的基本原则。我国行政处罚法、行政许可法、治安管理处罚法等法律法规大多赋予了行政机关依职权调查案件事实的权力，且我国行政管理又有依职权调查案件事实的惯例，同时行政诉讼法规定，行政诉讼应当由被告行政机关承担举证责任。尽管如此，并不意味在行政程序中皆由行政机关承担举证责任。从合理分配和公平负担的角度来看，我们应该借鉴如美国、德国和澳门地区的做法，实行“谁主张谁举证。”即，主张权利者应对权利根据的事实负举证责任，对方对权利妨碍的事实或权利消灭的事实负举证责任。

（二）各类行政程序中举证责任的分配

举证责任分配不仅与行政行为的受益性和惩罚性有密切关系，而且还与行政程序主体地位的指控性和防卫性有直接关系。为此，各类行政行为程序中举证责任分配问题，应从以下两个方面分别来考虑：第一，在依职权作出的行政行为的程序中，行政机关是处于指控的法律地位，行政相对人处于防卫的法律地位。依职权作出的行政行为对行政相对人来说是相当不利的，行政机关是主张权利或法律关系存在、变更或消灭一方，因此，举证责任应由行政机关承担。如行政处罚、行政强制措施及行政强制执行等行政行为都是依职权开始的，对行政相对人都具有损益性，从所得利益和提供证据的便利的角度考虑，应当由行政机关承担证明责任。第二，在依申请作出的行政行为程序中，行政相对人是行政行为的承受人，是获得受益的人。为了得到其所申请的利益，他必须向行政机关提供充分的证据以证明其请求的合法性、正当性。如果其所提供的证据不充分，则行政机关可以驳回其请求。如行政许可、行政确认等行政行为是依申请开始的，对行政相对人具有受益性，即行政相对人是主张权利者，因此，这类行政行为应当由行政相对人承担举证责任〔5〕。

行政程序之质证制度

行政程序中的质证是听证程序的核心环节，一般与行政程序言词审理相联系。这里的“言词审理”是指参与案件事实认定的公务员必须听审案件，与当事人及案件材料直接接触；当事人对案件事实质辩和辩论，原则上以口头方式进行〔6〕。

（一）质证是当事人的权利

域外行政程序法有关质证的规定，一般都确定了质证是当事人的权利。我国行政处罚法第31 条规定“，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第32 条规定“，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意

见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”在行政处罚程序中，当事人提出对行政机关认定证据的不同看法，并提出自己的证据，表面上虽看不出质证字样，但可以认为是一种质证活动。为此，我国可以在行政程序证据制度中明确提出质证是当事人的权利。

（二）质证应规定在听证程序中

在我国，行政处罚法、行政许可法及其他法律规定的听证程序，一般都存在质证活动。如我国行政处罚法第42 条第6 款规定，“举行听证时，……当事人进行申辩和质证。”行政许可法第48 条第4 款规定“ 举行听证时，……申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证。”鉴于美国和德国都把行政程序质证规定在正式程序中，我国应将行政程序中的质证主要规定在听证程序中，当事人有权以口头、书面两种形式进行评论、辩论和证据提供，同时也有权提出反证。综上两点，应将行政程序中的质证主要规定在听证程序中，允许当事人以口头、书面两种形式进行评论、辩论，同时也有权提出反证。

行政程序之认证制度

行政程序认证（审查判断）制度是指行政裁决人员对接受和收集的证据进行分析研究，辨别其真伪，确定它们是否与案件事实有关联以及证明力的强弱，在此基础上认定案件事实的行政执法活动。主要涉及两方面的内容:一是行政程序证据证明力审查问题；二是行政程序证据证明标准问题。

（一）行政程序认证的原则

行政裁决行为只能以案卷作为根据，即以行政主体记录在卷的证据为事实根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，但行政认知①除外，这就是案卷排他性原则。案卷排他性原则实际上也是证据审查判断原则。美国、奥地利等国的行政程序法都规定案卷排他性原则。我国的案卷排他性原则主要适用于采用听证的行政程序，但行政主体采用言词审理调查案件事实的行政决定以及法律做出专门规定的，也应当适用案卷排他性原则。这里的“案卷”是指行政行为所依据的证据、记录和法律文书等按照一定的顺序组成的书面卷宗材料。行政案卷的基本内容包括事实认定和法律适用两部分。“排他性”应当是行政案卷的基本属性，也是建立行政案卷制度所要实现的目标。案卷排他性原则要求：（1 ）案卷材料必须是通过合法途径获得并经行政法律关系主体质证、认可的；（2）行政机关在行政行为程序结束之后调取的证据或者其他书面材料不得成为案卷的一部分；（3）案卷一旦形成便成为封闭了的“历史”，以防止行政权的恣意与专横。行政案卷为行政复议和行政诉讼程序提供了唯一合法的参照〔7〕。

（二）行政程序证据证明力的审查

行政程序证据有无证明力及证明力的大小，必须联系到其发生的时间、地点、环境，再和其他证据进行对照，具体分析，综合比较。立法者不可能对行政程序证据证明力作出全面的规定，但立法者在力所能及的范围内对其作出一般性规定是必要的。笔者认为，首先，行政程序法要明确规定具有证明力的行政程序证据需要满足哪些条件。一般应满足证据的客观性、关联性、合法性三个必备条件。其次,行政程序法要规定具有证明力的证据间的一般关系。由此当一个证据经审查后可以对其采用时，接下来就应当对其证明力继续进行审查，以确定最终可否适用。其审查规则如下：（1）法定鉴定部门的鉴定结论优于其它部门的鉴定结论；（2）直接证据的证明力高于间接证据；（3）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；（4）原始证据证明效力高于传来证据；（5）档案、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录或经过公正、登记的书证的证明力高于其它书证、视听资料和证人、证言；（6）证人提供的对与其有亲属关系或其它密切关系的当事人有利的证言，其证明力低于普通的证人证言；（7）同一主体制作两份内容不同的书证，后制作的证明力高于先者；（8）国家机关及其它职能部门依职权制作的公文书优于其他书证〔8〕。

（三）行政程序证明标准

行政程序证明标准是行政程序中极其重要又难于把握的问题。行政程序应当确认什么样的证明标准以及具体案件中如何应用证明标准，这些都具有相当的困难性。除美国外，域外行政程序法很少对证明标准作出规定。据美国《联邦行政程序法》第556 条第4 款之规定，美国正式程序行政裁决的证明标准是实质性证据标准〔9〕。但是，美国法院对实质性证据标准的理解不同，主要有三种解释：一是实质性证据标准是优势证据标准；二是实质性证据标准是合理而适当的证据标准；三是实质性证明标准是明白和令人信服的证据标准〔10〕。可见，美国的行政程序证明标准不是单一的标准。

我国有关行政程序性法律法规规章确定的基本证明标准是“事实清楚,证据确凿”。然而，行政行为的作出究竟是以客观事实为根据，还是以证据事实为根据，抑或二者兼而有之？“事实清楚”究竟是谁清楚？“证

据确凿”究竟怎样才算确凿？实践中很难理解这一规定。笔者认为行政程序证明标准的确定要考虑行政程序证明的规律。“行政程序中的证明与诉讼中的证明不一样，一般情况下，行政机关工作人员能够看到或感知到违法事实，部分情况下还能够直接接触到违法事实，对违法事实有清楚的了解，如行政机关工作人员可以直接看到环境污染、交通违章的情况等。但也有部分案件行政机关工作人员没有接触到案件事实，只能通过调查和收集证据来认定案件事实。”〔11〕这样，在实践中可能会出现“有事实无证据”、“有证据却无事实”“、行政机关与相对人都有证据，相互证据对抗性强”等三种情况。从行政诉讼法看，行政机关如果无证据，则行政行为必然被撤销或无效；如果有充分的证据，但可能是公务人员滥用职权的结果，如再要追求客观真实，就必然要求法院重建证据系统，而这恰恰与行政诉讼法要求由行政机关举证形成悖论。如果是第三种情况，当行政机关按自己的标准认定了事实作出行政行为，相对人不服而提起诉讼，那么，法院是尊重行政机关的意见，还是按自己的意见取代行政机关的意见？对此，笔者认为，我国行政程序证明标准既不是纯粹的客观真实标准，也不是纯粹的证据事实标准，它应是最低限度的合理证据标准―――只有在行政机关调查取证过程中，行政相对人充分行使了请求、陈述、申辩、质证等程序性权利后，行政机关仍具有最低限度的合理证据来证明事实，则行政机关才算实现了证明标准。

那么，如何理解行政程序最低限度的合理证明标准呢？理解这一证明标准不仅要考虑到行政案件的类型、证明的难易程度，还要考虑到行政决定的重要性和行政管理的特点。一般来讲，行政程序证明标准高低与案件的性质及案件事实、行为的严重程度成正比。案件性质恶劣或行为情节严重、影响比较大的，证明标准就应较高；案件性质普通或影响一般的，证明标准相应就比较低。据此，笔者将其暂划分为高中低三种类型：一是绝对优势证据证明标准（证明力＞90%）；二是优势证据证明标准（证明力＞50% ）；三是排除滥用职权证明标准。具体地讲，绝对优势证据证明标准适用于行政机关作出严重影响行政相对人人身权、财产权的行政行为案件：（1）限制、剥夺人身自由的行政处罚，如行政拘留、劳动教养等；（2）较大数额的罚款；（3）吊销许可证、营业执照等；（4）其他关系到相对人人身权或者重大财产权的案件。排除滥用职权证明标准适用于以下案件：（1）适用简易程序作出具体行政行为的案件，如当场处罚；（2）行政机关采取临时保全措施的案件；（3）行政机关在紧急情况下采取强制措施的案件；（4）其他对相对人人身权、财产权产生轻微影响的案件。优势证据证明标准则适用于两者之间的，案件性质普通的或对相对人影响一般的案件，如行政强制执行案件、一般行政许可案件等。（本文作者：王维民单位：中国武警学院）