论请求权下

论请求权(下)
朱岩中国人民大学法学院副教授
四请求权规体系的顺序
1.请求权相关规种类划分
(1)请求权基础(Anspruchsgrundlage)
在民法典中，权利基础规规定如何产生和取得权利。

涉及到规定如何产生和取得请求权的规定为请求权基础规或请求权规。

在民事法律实践中，寻找正确的请求权规成为主请求权和民事判决的第一步。

请求权规规定了主该请求权的前提，只有在满足该前提的条件下，请求权人才能够令义务人为履行(包括作为和不作为)，在发生争议情况下，才能够通过国家权力通过强制执行获得满足。

同其他法律规一样，请求权规亦由事实构成和法律后果构成。

事实构成为请求权的前提，而法律后果为法律对请求权的承认。

从举证责任的角度看，基于请求权基础而主请求权的权利人一般来说必须承担证明作为请求权前提的事实构成的责任(谁主、谁举证)，只有在法律特殊规定的的情况下(举证责任倒置)，请求权人才能够免除该举证责任。

(2)辅助规(Hilfsnorm)
与请求权规需要区分的是辅助规，其细化了请求权规的事实构成以及法律后果。

而辅助规亦同样可划分为事实构成和法律后果，但辅助规常常并未规定法律后果，其仅仅涉及到技术性的规定，如定义、期间的长短或法律行为的具体形式。

辅助规中对请求权规特征的细化是通过如下方式形成的，即请求权规中的特征表现为辅助规中的法律后果，在符合辅助规的事实构成前提下，此种法律后果(即请求权规的一个特征)可以获得承认。

同样，较为抽象的辅助规可以通过更为具体的辅助规加以细化，从而形成纵向的请求权规体系[29]。

例如，<<德国民法典>>第433条是买卖合同的主请求权规，其事实构成是买卖合同成立，法律后果是出卖人要求买受人支付价金请求权和买受人要求转让买卖物所有权请求权(在物权行为理论框架下)。

而买卖合同是否成立的事实构成，由辅助规第145条以下规定(邀约和承诺意志表示一致)，而更为细化的容，如承诺是否有效，由更低层次且更具体的有关承诺的辅助规决定(第147条以下)。

诚如上述，主请求权的数量在整个请求权体系中非常少，与此相应，请求权基础规亦非常少，民法典部分的规为请求权辅助规。

(3)请求权对立规(Gegennorm)
整个(德国)民法典全部由权利基础(Rechtsgrundlage)规、对立规或辅助规构成[30]。

对立规除了规定请求权规中同样的事实构成以外，
还强调另外的特征，而该特征能够引起对立的效果。

其调整如下三个容：其一，即使请求权基础的前提业已满足，但作为例外情况，无法形成该请求权;例如，当事人无行为能力，法律禁止此种法律行为，违反善良风俗等，其二，请求权成立以后，请求权又归于消灭，例如，业已履行、提存、抵消或免除等而令债权请求权消灭;其三，产生请求权之后，行使请求权遭到阻却，例如，时效期间业已届满，产生留置权，获准延迟履行等。

须注意的是，时效期间届满和权利除斥期间届满对请求权的影响是不同的。

总而言之，对立规阻止、消灭或阻却请求权。

从主观权利分类的另外一个角度来看，对立规构成需要主的抗辩权(Einrede)和不需要主的抗辩(Einwendung)的规基础[31]。

与上述请求权基础的举证责任相对应，基于对立规通过抗辩或抗辩权主不存在请求权、请求权业已消灭或请求权受到阻却的人必须承担相应的证明责任。

2.请求权体系作为民法典的在结构
如上文所述，整个民法典的规就是由请求权基础规、辅助规和请求权对立规构成。

而主观权利类型的规定都是由辅助性规作出的，如<<德国民法典>>第930条关于所有权的定义。

必须说明的是，辅助性规所规定的容并非不重要，上文对民法典规所作的划分只是从请求权的角度出发，而这并不妨碍从其他角度或标准就民法典的法律规作出其他种类的划分。

民法典作为高度发达的私法学的产物，其以高度抽象的概念为基础。

就民法典的形式-逻辑的层面而言(相对于法典的在价值体系)，其是一个符合在逻辑的各种法学概念的体系，从请求权的概念出发，可以清晰地洞察民法典的在结构。

首先，民法作为权利法，旨在人格的展开和各种权利的归属和流转。

因此，关于人的规定构成了民法典的出发点和回归点。

主观权利作为人在民法上的提炼，与作为法律规集合的客观民法构成民法典在的二重紧关系。

因此，各种主观权利的形态构成了民法典在的结构，而请求权构成了连通整个主观权利的在脉络。

随着科学技术在20世纪的高速发展和社会模式的转型，如何保护人格权成为民法的一个核心任务。

而人格权法上的各种请求权基础成为保护人格权的法律基础。

民法典通过辅助规以定义的方式确定各种特殊人格权，并且以一般条款的方式给一般人格权留下解释空间。

保护人格权的请求权基础，即停止侵害请求权、撤消侵害人格言论请求权和精神损害赔偿请求权，构成了人格权法的核心容。

债权作为独立的请求权，在民法典的部结构上构成了具体如何行使请求权的法律规定基础。

因此，有关债权的总则规定实质上也是整个有关请求权规定的总则，主基于其他权利基础而发生的请求权，包括人格法上的请求权、物上请求权、婚姻法上和继承法上的请求权，都必须通过援引有关行使债权规定的规而在民法典中找到具体行使请求权的辅助规和对立规。

从这个角度看，撤消债权总则的规定将严
重破坏民法典在的逻辑结构。

即使通过合同法总则的规定也不能够弥补此种撤消债法总则所遗留下的民法典结构性残缺，因为在民法典概念层次上，合同作为债的发生最主要的方式无法与其他主观权利形态并列。

当然，我们并不否认在<<德国民法典>>中债法总则和合同法总则，乃至和民法典总则的部分规定都存在很大程度上的重叠。

但从法典的在结构出发，解决此种问题应当通过缩减合同法总则的规定容，而不是缩减债法总则的规定容。

就此还需在今后的学习和研究中作更为详细地探讨。

物权作为财产法中的归属法，其主要通过辅助规定义各种权能。

而物上请求权，包括返还请求权、停止侵害和排除侵害请求权和损害赔偿请求权构成了保护各种物权的基础。

同样，家庭法中和继承法中的人身权和财产权亦是通过辅助规以定义的方式加以规定的，而保护和实现家庭法上和继承法上的人身权和财产权也依赖于由此种权利所衍生的请求权。

值得注意的是，滥觞于法学阶梯(Insititutionen)关于罗马法诉讼种类基本划分方法、即对人诉讼和对物诉讼，也深刻影响到对请求权的划分。

在本文的开始，我们已经简要论述了罗马法中actio和请求权的历史渊源关系。

因此，请求权亦可划分为对人请求权和对物请求权。

所以，家庭法上的和继承法上的请求权可以作为类似于债法上的请求权来处理，由此可以避免此种请求权具有特殊的性质[32]。

此外，需要当事人自己主的抗辩权和不需要主的抗辩构成了请求权对立规的基本容。

事实上，请求权人依据请求权基础并证明该请求权的事实构成前提和请求权义务人依据对立规试图使得请求权不成立、消灭或阻却请求权构成了适用民法典规的矛盾展开过程。

关于请求权体系作为民法典的在结构可以参见下面简要的示意图：(附于文后)
3.请求权规的顺序[33]
(1)请求权规顺序的目的
在具体案例中，我们必须就各种可能的请求权加以检讨并找出适当的请求权规基础。

如同上述，请求权体系作为民法典的在结构，具有在的顺序，这是由当时人所要主的容决定的，如在交通事故中，受伤的乘客首先关心如何获得损害赔偿，那么如何有效地检讨合同的损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权就构成请求权规的顺序。

通过请求权规顺序可以避免如下情况，即从一个请求权基础所产生的问题还进一步成为检讨其他请求权规的前提，从而在检讨各种请求权基础时发生叠合，适用法律规的效率受损[34]。

以下将以债之请求权和物上请求权的检讨顺序加以说明。

(2)请求权规的顺序
首先应检讨合同请求权，因为合同作为合同请求权的基础表现为作为特殊的调整容，具有紧密的关系，其对其他请求权规都产生影响。

(a)存在合同关系将排除无因管理请求权的存在余地，因为在无因管理中，管理人和被管理人之间事先并不存在任何合同关系;如果二者之间就管理事务问题业已达成合同，则无法形成无因管理;(b)针对所有权人所享有的返还请求权，合同关系亦具有优先地位，因为基于合同关系可以产生占有权，这样就不存在所谓的返还之诉(Vindikationsklage)。

此后将排除该返还请求权和其后续请求权。

甚至合同关系已经结束之后，其亦可排斥<<德国民法典>>第987条以下所规定的请求权;(c)就之于侵权请求权的关系而言，合同关系能够影响到过失的幅度，例如，承租人对依据租赁合同正确使用房屋所产生的房屋损坏不承担责任;(d)合同关系之于不当得利的优先地位亦非常明显，因为合同是财产移转的法律基础。

甚至无效合同至始也具有意义：其规定是否及在哪些当事人之间存在履行义务。

这样，通常可以确定因给付所产生的不当得利的当事人，那么，此种给付关系也排除了其他种不当得利的可能。

第二，须检讨缔约过失请求权(culpa in contrahendo)。

在检讨合同请求权之后，应当检讨因缔约过失所产生的损害赔偿请求权是否有适用余地(参见<<德国民法典>>新的第311条第2款和第3款)，因为在检讨合同请求权时通常已经讨论了缔约过失请求权的适用前提—合同磋商。

应当先于侵权请求权讨论缔约过失请求权，其原因在于：仅仅有意图但未有效缔结的合同能够影响到侵权的责任标准。

在有效订
立合同中，缔约过失请求权仍有适用余地，因为合同法并没有规定合同订立之前和订立过程中的损害赔偿问题，从由非合同第三人而促成的对合同当事人一方不利的合同中所产生的损害就是最典型的例子，就此可以产生撤消合同请求权。

第三，须检讨无因管理请求权，因为有权管理事务可以象合同那样产生作用，如有权占有和产生正当性基础，由此产生的责任减免影响到侵权责任;另外，无因管理可以形成财产变动的法律基础或者形成给付关系[35]。

第四，须检讨物上请求权，特别是有关损害赔偿和返还用益的请求权(参见<<德国民法典>>第2018条以下，第985条以下，第1007条)，此种请求权排除了有关侵权请求权和不当得利请求权的一般规定。

相对于侵权请求权和不当得利请求权，虽然其他物上请求权并不具有优先地位，但是在此讨论该请求权是正确的，因为该请求权依附于物权法律状态。

在检讨物上请求权时，通常涉及到物权变动问题，在此种情况下时间因素尤为重要：首先要寻找到确定法律状态的出发点，然后通过时间发展的线索检讨物权状态变动的情况。

例如，动产所有权人A出卖一其动产，但后来该出卖关系被撤销，那么首先须要检讨的问题为“谁是所有权人”。

按照上述方法，我们可以从出卖前明确的物权关系出发，即A为原所有权人。

依据时间顺序，将依次检讨出卖以后A是否丧失其动产的所有权、通过撤销买卖A是否重新成为该动产的所有权人。

值得注意的是，在检讨物权状态时，依据有关
物权取得和丧失的请求权辅助规检讨物权状态成为检讨物上请求权的前提。

最后，应当检讨侵权请求权(包括由危险责任产生的请求权)和不当得利请求权。

由于该两种请求权互不影响，所以无优先检讨顺序。

就此可以从二者中最先存在的请求权基础出发。

需要注意的是，在上述每一个具体请求权类型中，可能会出现多个法律规作为请求权基础，例如，在<<德国民法典>>中，有三个侵权请求权基础，即第823条第一款、第二款和第826条。

在此种情况下，具体的实体权利的目的可以产生即定的部请求权顺序。

在上述<<德国民法典>>侵权请求权中，应优先检讨作为请求权基础的第823条，然后考察第826条;在第823条部中，应优先考察第一款。

值得讨论的是，在确认一个请求权之后，还应当在多大围继续检讨其他具有同样目的的请求权基础。

毫无疑问，如果其他请求权可以给权利人带来更多的好处，则有必要继续检讨，例如，如果合同请求权中还存在有利于债权人的债务人对履行辅助人所承担的责任，则必须进一步讨论此种情况下存在的请求权。

五对立于请求权的抗辩和抗辩权
1.区分实体法上的抗辩和程序法上的抗辩
享有请求权的权利人并不必然能够获得权利满足，因为请求权义务人可能会主相应的抗辩和抗辩权，而此种请求权的对立权利在实体法上和程序法上都有不同的表现形式，诚有必要就此加以区分[36]。

所谓程序法上的抗辩(包括抗辩权)是指被告就原告论证诉讼请求的事实提出不存在此种事实或存在其他事实的主，其旨在阻碍程序的发展，就此并不考虑被告在民法中是否负担履行义务(如在离婚程序中[37])。

程序法上的抗辩具有如下两个效力：第一，可以强迫原告进一步细化其诉讼主;第二，强迫原告证明诉争的诉讼请求[38]。

此外，被告还可以提出诉讼程序上的抗辩，如法庭无管辖权，当事人呈送诉讼材料不符合诉讼法的规定等。

程序法上的抗辩亦可分为阻却性、消灭性和延缓行抗辩。

此外，诉讼法上的抗辩权与实体法上的抗辩权具有在的关联。

实体法上的抗辩和须主的抗辩权首先是由实体法规加以调整，即使不存在程序法上的对抗手段或被告没有主程序法上的抗辩手段，请求权义务人亦可主实体法上的抗辩和抗辩权。

2.(实体法上)抗辩和抗辩权的分类
首先，在民法中应区分抗辩和抗辩权。

所谓抗辩是指债务人基于某种特殊事实而主从来没有出现请求权或者先前出现的请求权重新消灭，前者称之为阻却权利性抗辩(rechtshindernde Einwendung)，后者称之为权利消灭性抗辩(rechtsvernichtende Einwendung)。

因此，抗辩
具有否定请求权的效力。

须注意的是，不仅仅针对请求权、针对权利使用亦可主抗辩，如，关于权利滥用的抗辩。

当就有关抗辩的事实出现争议和须举证时，必须由法庭自己决定是否存在相应的抗辩(ipso iure)，此时无须当事人的参与。

在这点上，抗辩明显区别于抗辩权，因为主抗辩权必须有当事人的主动参与，即主动行使其抗辩权。

另外，既然抗辩权为一种主观权利，那么权利人就可以抛弃该权利。

抗辩可分为如下几种：
第一，阻却权利性抗辩，其效力表现在：即使存在请求权前提，但此种抗辩造成请求权至始不存在。

如意思表示无效(参见<<德国民法典>>第105条)，违反善良风俗(参见<<德国民法典>>第138条)和违反法律禁止(参见<<德国民法典>>第134条)构成阻却产生合同请求权的抗辩。

此外，针对消费者保护的特别法亦可构成此种阻却权利性抗辩，如消费者的法定撤消权。

存在法定请求权时，紧急防卫(参见<<德国民法典>>第227条)和紧急避险(参见<<德国民法典>>第228条和第904条)构成阻却权利性抗辩。

第二，权利消灭性抗辩，其效力表现在：先前业已存在的请求权因事后发生的事件而消灭。

如存在合同请求权时，合同履行(包括替代履行)、提存、抵消、免除、撤回合同、解除合同等构成消灭性抗辩。

<<德国民法典>>债法修改之后，履行不能作为违反合同义务的一种违约形态(参见<<德国民法典>>新债法第275条和第280条)不构成消灭性抗辩;而<<德国民法典>>新的第313条所规定的交易基础丧失
(Störung der Geschäftsgrundlage)构成消灭性抗辩。

依据诚实信用原则(参见<<德国民法典>>242条)所确认的滥用权利亦可构成消灭性抗辩。

第三，权利障碍性抗辩(rechtshemmende Einwendung)，其效力表现在，虽然权利人享有请求权，但其无法主或行使该请求权。

权利失效(Rechtsverwirkung)为最典型的权利障碍性抗辩。

抗辩权作为请求权的对立权利，在对方当事人享有请求权的情况下，可以依据此权利拒绝为或不为一定行为。

是否行使抗辩权完全由债务人自己决定，如果其不主抗辩权，则请求权的主将获得支持。

从这个角度看，抗辩权类似于形成权[39]。

从主抗辩权在程序法上引起的后果可将其分为如下几种：
第一，永久性抗辩权(dauernde oder peremptorische Einrede)，其效力表现在：通过主此种永久性抗辩权将永久性地阻止通过判决而行使请求权。

毫无疑问，时效届满构成最典型的永久性抗辩权。

须注意的是，时效届满以后，债务人仍旧履行所负债务的，其不能要求债权人返还该给付，但是，在不知晓存在抗辩权或不了解抗辩权效力的情况下形成的给付不当得利，债务人可以要求返还(参见<<德国民法典>>第813条第1款和第814条)。

第二，延缓性抗辩权(aufschiebende oder dilatorische Einrede)，其效力表现在：义务人承认存在请求权，但通过主此种延缓性抗辩权能
够暂时性地延缓权利人行使其请求权，当障碍消除或消灭后，请求权人方可以重新主和行使其请求权。

比较典型的延缓性抗辩权为同意延缓支付债务、赠与人自身紧急需求抗辩权(参见<<德国民法典>>第519条)、保证人的先诉抗辩权等。

主延缓行抗辩权使得时效中止，延缓障碍消灭之后，继续计算时效期间[40]。

第三，限制性抗辩权(beschränkende Einrede)，其效力表现在：义务人承认存在请求权，主此种限制性的抗辩权既不能够永久性地也不能够暂时行地阻止权利人在法庭上主请求权，其只能够令权利人有限地行使其请求权。

同时履行抗辩权是典型的限制性抗辩权。

此外，该类型抗辩权还包括继承人仅以遗产为限承担被继承人债务的有限责任抗辩权(参见<<德国民法典>>第2014条、第2015条和<<德国民事诉讼法>>第305条)。

抗辩权除了具有上述程序法上的法律后果，其还具有实体法上的影响，其无须债务人主动行使抗辩权即可自动产生，该实体法上的影响表现在：其一，债权人无法主抵消存在抗辩权的债权，其二，享有抗辩权的债务人不存在履行迟延[41]，由于履行迟延构成行使留置权、出卖质押物和抵消的前提，所以，在债务人享有抗辩权的情况下，债权人无法行使留置权、出卖质押物和主抵消。

特别需要注意的是，在债务人主基于留置权的抗辩权之后，债权人可以通过提供担保而使得此种限制性抗辩权丧失效力。

六请求权竞合
请求权作为一种法律的抽象规定源于对现实生活的提炼，所以，其无法与现实生活事件形成一一对应。

因此我们经常遇到如下问题：多个请求权规针对同一事实构成规定不同的法律后果;或者规定同样的法律后果但满足规要件的前提不同。

这样会产生此种现象，即无法确立适用该多个法律规的顺序，各法律规也不简单地彼此相互排斥。

此种现象在民法中称之为(广义的)请求权竞合。

1.请求权竞合与其他竞合种类的区别
首先，我们应区分法律竞合(Gesetzeskonkurrenz)和请求权竞合(Anspruchkonkurrenz)。

法律竞合亦是指同一事实引起数个法律规定的适用，其首先源于刑法关于法规竞合和数罪关系的学说。

两种竞合形态在民法中虽都以不同法律规调整同一事实为前提，但存在如下不同：第一，法律竞合所要解决的问题是是否存在竞合，而请求权竞合所要解决的问题是数个请求权之间如何竞合。

具体而言，在确定请求权竞合之前，必须回答该问题，即在数个法律规同时适用该同一事实的情况下，该数个法律规能否并存适用。

如果一个法律规排斥另外一个法律规的适用，则不存在请求权竞合。

例如，存在特别法规定的情况下，虽然一般法和特别法的规定都适用同一法律事实，但特别法的规定在此种情况下排斥适用一般法的规定，此时虽存在法律竞合，但不存在请求权竞合[42]。

就此种意义，拉伦茨认为，法律竞合的概念含义较多并且在其他意义上也可以使用该概念，所以他建议以规排斥竞合(normverdrängende Konkurrenz)的概念代替法律竞合的概念[43]。

第二，在法律竞合的情况下实际上最终只涉及到一个请求权，而请求权竞合涉及到多个请求权。

第三，法律竞合情况下只涉及到一个法律事实构成，而请求权竞合情况下涉及到多个法律事实构成(Tatbestand)，虽然其都源于同一个事实(Sachverhalt)。

其次，我们还应区分请求权替代竞合(alternative oder elektive Konkurrenz)和请求权竞合。

所谓请求权替代竞合是指法律赋予当事人两个以上的请求权或一个请求权和一个形成权，但当事人只能从中择一行使，其中一个权利的满足将排斥继续行使另外一个请求权或形成权。

例如，违约时，债权人可以要求债务人继续履行或解除合同或损害赔偿。

而请求权竞合并不涉及到形成权，更为重要的是，在请求权真正竞合情况下，请求权人的多个请求权容一致，而请求权替代竞合时各请求权的容不同。

另外，我们还须区分请求权竞合和请求权聚合(kumulative Konkurrenz und Konkurrenzhäufung)。

请求权聚合是指同一事实引发数个请求权，因该请求权的容不同所以其并不互相排斥。

而请求权竞合的情况下，请求权的容一致，各请求权相互排斥。

2.请求权规竞合和请求权真正竞合
在讨论请求权竞合之前，必须讨论是否存在单个的请求权，因为只有在单个请求权之间才能够真正形成竞合关系。