买卖合同中的风险转移

买卖合同风险转移研究

摘要:买卖的风险负担是合同法的中心问题之一, 也是关系到买卖双方切身利益的重要问题, 各国立法均对如何在当事人之间适当分配风险, 设计了不同的风险负担规则和制度。当今国际上主要有两大风险转移原则,即主要以法国、英国为代表的所有权主义和主要以德国、美国为代表的交付主义,两种原则各有优缺点。我国合同法在参照各国立法和总结我国立法、司法经验的基础上, 最终形成了我国买卖合同的风险负担原则。

关键词:买卖合同;风险转移; 风险负担

一、风险的界定

有学者认为在合同法上,广义的风险是指各种非正常的损失,它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。也有学者认为广义的风险概念主要包括两个方面:其一是物的风险,即标的物因意外原因而损毁或灭失的风险;其二是债的风险,债的风险又可分为给付风险和对待给付风险。现实中买卖合同中的风险更趋向于将买卖风险划分为商业风险和货物风险两大类。商业上的风险主要包括市场价格走势的估计、对汇率变化的预测,甚至对国家政策的把握以及对交易对手的选择等,甚至买卖双方的违约行为,也可包括在内。这类风险的调整、防范以及风险的损失补偿等,主要由相关法律法规调整,同时,当事人自身主观因素的影响应该由其自己承担相应的后果,而对于风险的防范及损失的补偿,除当事人自身能力外,商业上的保险也能发挥相应的作用。货物的风险,则指在买卖过程中“货物可能遭受的各种意外损失”,包括损坏和灭失。买卖中货物的风险,是买卖中的风险主要方面之一,也是买卖法调整的重要内容之一。而本文所指的风险,正是这种买卖过程中货物的风险。另外,有学者认为货物买卖中的货物风险是指货物可能遭受的各种意外损失,如被窃、火灾、沉船、渗漏、破碎、受潮、发霉以及不属于正常损耗的变质等。对于这个定义,进一步阐述为:在买卖活动中, “风险”一词是指买卖合同订立后,不是由于双方当事人的故意或过失引起的、标的物可能遭受的各种意外损失,如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等[1 ]。

二、买卖合同标的物风险产生的事由

1.不可抗力。不可抗力是指人不能抗拒的外部力量。我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条规定:“本法所称‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”其中.“不能预见”是立足于人的认识能力，属主观标准；“不能避免并不能克服”是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。主观标准上的“不能预见”，决定了当事人主观上的没有过错；客观标准上的“不能避免并不能克服”，决定了它是发生于当事人意志之外的事件。并且以当事人的能力不能克服它所带来的后果，即合同履行障碍。其中，客观标准是最主要的、决定性的特征。也就是说，在某些情况下，即使能够预见，但只要不能避免并不能克服，仍是不可抗力。

2．意外事件。意外事件是指非因人的故意或过失而偶然发生的事故。如碰撞、触礁、搁浅、污染。意外事件也是外在于当事人事件。它应具备如下条件: (1) 意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性, 一般应以当事人为标准, 即当事人是否在当时的环境下, 通过合理的注意能够预见。(2) 意外事件是归因于双方当事人以外的原因而发生的,尽管当事人已经尽到了他在当时能够尽到的注意, 或者采取了合理措施, 仍不能避免事故的发生, 从而表明当事人的主观上无过错。(3) 意外事件是偶然发生的事件,并不包括第三人的行为。意外事件与特定人的意志无关，对于意外事件造成的损失没有特定的侵害人。若损害能找到具体的侵害人，则不能适用意外事件的相关规定。学界没有将第三人行为纳入意外事件，原因在于意外事件属于法律事实的范畴，第三人的行为不属于法律事实的范畴，故第三人行为虽外在于合同当事人的意志，但不属于意外事件。

3．当事人不可预见的第三人过错。有时标的物毁损、灭失的发生, 既非由于不可抗力和意外事件, 也不是由于当事人的过错, 而是由于合同当事人不能预见的第三人的过错所引起的。第三人的过错，包括故意和过失行为。虽是人的行为，但在合同当事人的意志和行为之外，属合同的风险。如果造成标的物的毁损、灭失，则在受损害的合同当事人与该第三人之间发生损害赔偿关系，但在合同双方当事人之间仍然存在风险负担的问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失对合同双方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔偿时。意外事件与第三人的过错行为相比，前者涉及的范围比后者大，且前者没有特定的侵害人，而第三人的过错行为中，第三人即为特定的侵害人。

4．货物的自然特性。货物的自然特性，又称货物的固有瑕疵或货物的本质瑕疵，是指使货物天生、自然、正常的那种经一段时间可能导致其变质或损坏的固有性质。这种自然特性是由货物本质所致并且是一种可能性。

三、风险的负担

1、在国际货物买卖中,

货物风险的转移是一个十分重要的问题。在当代大量的货物买卖中,买卖双方义务的完成是不同步的,从缔约到交付往往要经过许多环节,尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在这种情况下,风险究竟是由出卖人还是由买受人承担,风险何时转移,就直接涉及双方当事人的利益。因而说,货物的风险转移是一个具有重要实践意义的问题,是国际货物买卖法中的一个中心问题。在国际货物买卖合同中,当事人双方可以事先做出风险转移的明确约定。如果没有这样的约定,法律就应该对这种情况做出合理的规定,做到“定分止争”。有人认为, “买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配”

[2 ]。就目前国际上影响较大的国际惯例,主要有《1932 年华沙—牛津规则》、《1941 年美国对外贸易定义修订本》、《2000 年国际贸易术语解释通则》等。远程买卖中的风险负担。随着电子商务的发展,网络交易以其迅速、便捷的特点赢得越来越快的发展。那么在互联网上交易,就随之而来产生了一些问题。一般认为,如果通过网络交易的一方为消费者,通过网络订立合同之后,即使其已接受所订购的商品,也可以在一个特定期间内撤回该合同。例如,法国法律规定, “远程买受人有权在收到其订货7天之内,将其购买的商品退还给出卖人并要求退回货款。”欧盟的有关法律规定: “自接到货物之后7 天内,或服务协议签定之后7 天内,消费者有权行使反悔权,无偿退回商品。”法律之所以这么规定,主要在于,一方面,网上交易,消费者不能看到商品或实物,只能根据网上提供的信息来选购,这样消费者就很容易受到各种信息的误导。如果不允许买受人退货,则很难防止欺诈。另一方面,能保证双方的信息对称。允许有一个合理的退货期,有利于消费者充分了解商品或货物的性能与质量,并最终做出是否购买的决定。法律规定了退货期和反悔期,就赋予消费者在一定期限内单方面解除合同的权利。因此有学者认为在这期间,标的物并没有真正实现交付,也就是说标的物的风险尚未转移,仍然应当由出卖人来承担风险[3 ]。笔者认为,在这期间标的物并非均没有交付,也可能交付之后买受人认为标的物不符合互联网上提供的性能、质量等,买受人主张退货,这样,法律赋予的单方解除合同的权利也可以行使。这类合同可以看作是附条件的契约,如果在此期间买受人没有主张权利,那么该期间的风险也应当由买受人承担;反过来,如果买受人主张解除合同,则该期间的风险仍然由出卖人承担。分期付款买卖与风险负担。分期付款买卖就是买受人将货物的价款在一定期限内分多次向出卖人支付的买卖。在分期付款买卖中,出卖人为了确保其货款得到支付,经常保留所有权作为担保,使得很多学者认为分期付款买卖就是保留所有权买卖。如学者徐炳认为,分期付款买卖不同于普通买卖的一个重要性就是标的物所有权的转移不能适用普通规则,因为货物所