第二十四章法律职业

第二十四章法律职业

第一节法律职业概述

一、法律职业的概念与特征

（一）概念

法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。

法律职业的外延有所不同：律师工作

狭义法官工作

检察官工作

狭义

广义法学教育工作即泛指一切受过法律专

法学研究工作业训练的人所从事的与

司法辅助工作等法律事务相关的职业。

法律人：具有娴熟的法律技能与法律伦理的人。具有广泛性，除以上人员外，尚有从事立法、行政执法、法学教育或研究以及企业经营等方面工作的人。

（二）特征

1、国外学者对职业特征的概括：

（1）职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；（2）职业人员对他们的工作有相当大的自主性；

（3）职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；（4）加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；

（5）职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出该职业。①

2、结合一般职业的特征与法律职业的要求，国内学者对法律职业特征的概括：（1）法律职业的技能特征

法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就没有法律职业的形成。（2）法律职业的伦理特征

法律职业必须具备本职业特有的伦理。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。

（3）法律职业的自治特征

法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的司法官吏，进而也就出现了法律职业的专门逻辑。

①参见美国学者E·格林伍德在其《职业的特征》一书中阐述的内容，转引子自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第103页。

关于法律职业的自治特征，可参见①[英]罗杰•科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第224页。②王亚新：《民事诉讼的程序、实体和程序保障》，见谷口安平著，王亚新等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。③[美]爱德华•S•考文著，强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版，第35页。

这四个特征，是一国法律职业是否成熟的标志。

（4）法律职业的准入特征

加入法律职业必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。法律职业与医生职业一样是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未掌握特殊的技能与伦理的人不得进入这个职业的殿堂。

二、法律职业的形成

中国和西方的情况有所不同。

（一）、中国法律职业的形成历史

中国历史上一直没有形成职业法律家：

1、行政兼司法这一传统一直延续到清末法制改革——例如“法官”一词虽在

战国时就已出现，但始终没有成为正式制度的内容。廷尉、大理、推官、判官是行政官员。

2、始终未存在过法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训。——例如书吏、刑名幕友（师爷）、讼师地位低下。

（二）、西方法律职业的形成历史：西方法律职业的形成，是建立在普遍的劳动

分工基础上的——社会权力分化，需要互相制衡。

表现: 1、法官普遍地作为一种专业官员

2、一些国家在13世纪就出现了独立的司法机构，例如法国1250年后，巴黎的高等法院成为常设的司法机构

3、13世纪末所有较大型的国家都有一所法科大学

4、形成职业法律家——有同样的学位、职业训练、学术语言、相同的法

律文献——具有完全相同知识素养的知识群。

（三）、中国和西方为何会出现这样的差别？

在法与人的关系上，二者都同样重视人的因素，只是强调的重点不同:

人

中国传统西方法治经验

泛指一切统治者及其官吏职业化的法律家

强调道德训练和素养（抽象精神）强调技术素养（具体的行为）

强化专权善治强化分权法治

人治法治

（四）一国法律职业成熟的表现是法律职业共同体的形成，即法律职业素养的统一。

法律职业素养（人为理性）

（才）职业技能＋职业伦理（德）

职职职职职职

业业业业业业

语知思技信道

言识维术仰德

第二节法律职业的技能

法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业的技能与伦理素养。

一、法律职业的语言技能

（一）法律职业语言的构成

法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，例如：监护、动产、有期徒刑；一是来自法学理论的法学术语，例如：法律移植、法律职业共同体、法律实证主义等。

问：大众话语与法律职业语言有何不同？

（二）法律职业语言的功能

1、交流功能：法律语言能够准确、简约地传递信息。

2、转化功能：所有的社会问题基本可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。①

二、法律职业的思维

法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维。包括以下特点：（一）运用法律术语进行观察、思考和判断

（二）通过程序进行思考：法律职业思维是理性思维而非任性思维，因此通过程序设计来保证理性。

①苏力：《法律活动专门化的法律社会学思考》，载《中国社会科学》，1994年第6期。

（三）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守：职业者以既定的规则和先例为标准

（四）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素：职业者理性的表现是注重或强调推理的逻辑性，例如英美国家的归纳推理，大陆法系国家的演绎推理，其目的在于使法律结论具有理性，具有说服力。

（五）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”：

对法律之真与科学之真（或事实之真）作一解释。

或向学生提出问题：法律之真与事实之真有何区别？

（六）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点

刑诉中对于“罪”与“非罪”，此罪与彼罪，民诉中对于权利与义务，过错与责任都要有明确的判断，不同于政治思维中的权衡，例如外交语言的模棱两可。

三、法律职业的知识

法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成：

规则知识——制定法中——易变——局限性——低层次

原理知识——法律学问中——恒久——普适性——素质体现

四、法律职业的技术

法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。

第三节法律职业的伦理

一、法律职业伦理概述

问:同学心目中对法律职业的印象、希望和要求是什么？从而引出法律职业伦理的论题。

伦理：是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，建立于各个人的良心、社会舆论以及习惯的基础之上。

法律职业伦理：是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。“职业”的语辞意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的——对委托人和法制（因而对公众服务）应尽的义务优先于个人利益，并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。如果没有法律职业伦理，那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁，甚至变得十分可怕。

法律职业伦理的功能：通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德性成份，使之控制在最低程度；另外通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。