恢复性司法制度研究

摘要
长期以来，传统刑事司法制度是解决刑事纠纷的主要模式，甚至在一些国家是唯一模式，正是因为这种现象，传统刑事司法制度的弊端也日趋明显，从而滋生出了恢复性司法制度。

注重“参与性”与“恢复性”是恢复性司法制度区别于传统刑事司法制度的特点。

参与性要求在刑事解纷过程中被害人、加害人、社区成员多方参与，共同交流。

恢复性则要求帮助被害人从受犯罪影响的生活中恢复常态，同时鼓励被告人积极承担责任，重新融入、回归社会，从而在被害人、加害人和社区之间重新建立和谐的社会关系。

恢复性司法制度的诞生，对世界各国均产生了很大的冲击，我国也不例外，理论界与实践中正愈加体现恢复性司法制度的理念，譬如：刑事和解制度、社区矫正制度以少年法庭等等。

基于恢复性司法制度的本质特点、国外的经验以及我国刑事司法中理论与实践中均存在的问题、弊端，本文以恢复性司法制度为对象，从理论与实践两方面展开分析，着重探讨了如何构建适合我国国情的恢复性司法制度。

关键词：恢复性司法理论基础运作模式构建
Abstract
For a long time, the traditional criminal justice system is to solve the main mode of criminal disputes, even in some countries is the only way is because of this phenomenon, the drawbacks of the traditional criminal justice system has become increasingly obvious, thus breeding a restorative justice system. Focus on the "participation characteristics" and "recovery" is the restorative justice system is different from the traditional criminal justice system. Participation of the victim in the criminal dispute resolution process, the perpetrators, members of the community participation, common exchange. Recovery requires help victims from the crime influence the life returned to normal, while encouraging the defendant actively take responsibility, reintegration, return to the society, and between the victim and the offender
and community re establishment of harmonious social relations. Recovery of the birth of the judicial system and had a great impact on the rest of the world, China is no exception, theory and practice is all the more to reflect the recovery of the idea of the judicial system, such as: criminal reconciliation system, community correction system in juvenile court and so on. Based on the restoration of the nature and characteristics of the judicial system, the experience of foreign countries and in our country criminal justice theory and practice there are problems and disadvantages the to restore the judicial system as the object, launches from two aspects of theory and practice. It focuses on restoration of the construction of the legal system for the situation of our country.
Key words: Restorative justice，Theoretical basis，The mode of operation，Construction.
目录
一、恢复性司法制度概述
恢复性司法是从英文术语“restorative justice”翻译过来的。

对于该术语，不同的国家或地区，有不同的理解，譬如日本称为“修复性司法”，我国香港将其理解为“复合公义”，我国台湾则将其翻译为“修复式正义”。

而“恢复性司法”则是来源于联合国的标准译本。

①
由于研究语境与实践的不同，国内外对其具体含义有不同的见解：
（1）恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与违法犯罪处理活动的司法模式。

②
（2）恢复性司法是刑事犯罪处理过程中通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。

③（3）恢复性司法是“对某一犯罪行为，所有利害关系人共同聚在一起处理
①对于“恢复性司法”的理解还有其他不同称谓：有的称为“关系司法”（Relational Justice），它强调这样的事实，即与传统的司法过程相比，这种司法更多关注的是创造一种积极的关系；有的称为“积极司法”（Positive Justice），宣扬的是相同的理念，主张摒弃消极的仅仅为惩罚而惩罚的做法，而转向建立一种更加积极的司法方法；还有的称作“融合性司法”（Reintegrative Justice），与恢复性司法可以看作同义词。

“恢复性司法”（restorative justice）这一术语未见得比其他类似的术语表达得更好，但它使用的时间更长，是国际上普遍接受的术语。

参见王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2005
年版，卷首语第1页。

②目的刑的刑罚观认为,刑罚除了惩罚功能外,还应有教育功能,刑罚应体现特殊预防与一般预防的需要。

易言之,目的刑的公式是:为了不再犯罪,所以要科刑。

③刘国荣、姚宏科：《引入恢复性司法之构想》，法律教育网：司法论文，2004 年 4 月30 日。

某犯罪结果的一种过程”。

①
关于恢复性司法制度的定义，我更赞同联合国在2000 年7月的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》2000/14 号决议中指出：恢复性司法系指一般在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他家人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。

二、恢复性司法制度的理论基础
（一）市民社会理论
市民社会的概念产生于20世纪，当时西方国家在构建国家模式时，强调倡导一种国家对社会全面的干预，希望借助这种方式加强国家的权力。

但却与人们倡导的“私人理念”相违背，极力倡导一种“市民社会”理念。

“市民社会的理念着重强调个体的自主性、社会的独立性和政治国家的理性化制衡”。

②国
①Marshall,T.:The Evaluation of Restorative Conference Justice in
Britain,European Journal on Criminal
Policy and Research,1996 年第 4 期，第21-43 页。

②于改之、吴玉萍：《多元化视角下恢复性司法的理论基础》，山东大学学报，2007 年第 4 期，哲
学社会科学版（双月刊），第40 页。

家和社会如何更好的克服各自的局限性，如何更好的发挥作用。

社会作用的发挥不当，会导致国家公共权力的作用得不到适当发挥，而同时，国家公共权力的扩张则会引起社会独立性的丧失。

因而，司法实践中要平衡国家和社会的关系，使其各自独立地发展。

正是这种国家和社会的良好发展，才营造了恢复性司法制度产生与发展的社会条件。

所以，要努力平衡国家与社会之间的良性关系，促进国家的社会化与社会的国家化。

恢复性司法制度以市民社会理论为基础，注重平衡国家与社会之间的关系，既避免过于注重国家而抑制社会作用的负面局势，也杜绝过于注重社会而引起刑事解纷机制混乱，失去公信力的尴尬局面。

（二）利益平衡理论
传统刑事司法制度是以国家追诉主义为主的，即在诉讼中是以公诉为主的，在这种国家追诉主义的模式下，对于被告人面对的是强大的国家机关，个人相对于有国家权力保障的国家机关来说是处于弱势的地位，被告人的利益急需得到保障。

在这种观念的影响下，针对被告人利益的保护设立了诸多的原则和制度，如：不再将被害人纳入控方阵营。

但这种制度真的好吗？其实，这种制度不仅没能让犯罪人意识到自己行为的危害性，而且使得被害人的权益遭受二次伤害，被害人在这种诉讼模式下处于非常被动的地位。

但利益平衡理论则强调追求刑事司法的平衡，追求犯罪人、被害人及社会三方利益的平衡。

恢复性司法制度则将吸收利益平衡理论的这一优点，将其作为自己的理论基础。

在这种理论的指导下，通过被害人与犯罪人的接触、交流，使犯罪人意识到犯罪行为的后果及对被害人和社区所带来的严重后果，促使其真正悔过，勇于承担责任。

同时犯罪人也可以免于传统司法对它的影响，促使其回归社会。

对于被害人而言，被害人不再处于被动地位，可以按自己的意思解决矛盾，使自己的损失得到弥补。

被害人的损失得到了弥补，犯罪人的利益得到了维护，那么社区关系
也易得到修复，更有利于社区的安定。

（三）经济效益理论
经济效益是在经济学中的术语。

但在法律领域中，同样要追求经济效率，追求低投入高收益的办案成果。

由于司法资源的有限性，迫切需要节约司法成本，同时需要获得较大的收益。

而现实中，传统刑事司法制度的司法资源往往是高投入低收益，，这一现象一定程度上是传统司法制度的根本劣性造成的。

恢复性司法制度追求被害人、加害人及社区的多方沟通协商，这便使得刑事纠纷的很多重要细节在沟通中得以明确、清晰，从而减少相对于传统刑事司法制度的侦查、起诉的资源投入。

同时，恢复性司法制度注重整体效益，将惩罚犯罪与预防犯罪有机结合，来调整相应的社会关系。

恢复性司法制度在经济效益方面的主要优势是对案件进行繁简分流，避免司法机关对轻微刑事案件投入过多的成本，而把司法资源有效的投入到重大疑难案件，从而使司法资源得到合理有效分配。

总之，恢复性司法制度具有耗时短，程序简单，既可以减少司法成本的消耗，又可以产生比较好的司法效果和社会效果。

正是这一经济效益优势，才更好地促进了其存在的理论基础。

（四）重新融合性耻辱理论
当犯罪人因自己的犯罪行为而受到家庭、社区以及其他人员的谴责时，一般其内心就容易产生耻辱感。

总结众多学者的研究成果不难发现，这种耻辱感有两种不同类型：一种是烙印型耻辱，它具体表现为犯罪人被社区隔离和孤立，没有在犯罪人内心形成无形的道德压力，而是对其肉体进行惩罚。

这是传统的报应性司法所奉行的惩罚主义。

但这种类型的耻辱感不利于犯罪人身心健康，也不利于犯罪人复归社会。

同时，也没有从一定程度上减少犯罪。

原
因在于他们在遭受社会对他们的排斥、肉体经受了惩罚、自尊心被忽视，同时没有受到亲人等对自己的关心和帮助的情况下，心理很容易产生恶化的抵抗情绪。

“因此监狱刑造成的烙印型耻辱不但无助于促进犯罪人反省自己的过错，反而会增加他对社会，对国家法律秩序的藐视和反抗，从而演化出更多的暴力和偏离行为。

”①另一种则是重新融合性耻辱，重新融合性耻辱理论强调犯罪人在犯罪后仍然是社区的一员，不应受到大家的孤立与区别对待。

正是因为这种重新融合性耻辱感让犯罪人感觉得自己没有与社区脱离，大家对自己的谴责是对自己行为对错的一种评价，会让犯罪人感觉到一种与大众背道而驰的无形道德压力，从而有利于犯罪人被社区同化，促进其回归社会。

重新融合性耻辱理论注重营造犯罪人内心的无形压力，是与烙印型耻辱的肉体惩罚完全不同的。

因此，重新融合性耻辱理论被借鉴为恢复性司法的理论基础。

（五)恢复性正义理论
恢复性司法制度的正义观很显然就是恢复性正义。

所谓恢复性正义，就是复合正义或修复性正义，是指使受害人、犯罪人及社会均恢复至原来的状态，是着眼于受害者的利益中心的刑法正义观。

约翰•R.戈姆认为，恢复性正义理论特征有三个方面：首先，恢复性正义理论强调犯罪不仅仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。

其次，恢复性正义还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。

再次，恢复性正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权
①Makkai,Toni,and JohnBraithwaite,“Compliance with Regulatory standards,”Crim i-nology,1994 年，第
361-385 页。

的参与。

①恢复性正义不再以犯罪人受到惩罚为目的，而是通过社会关系的良性互动，使犯罪人认识到自己的错误，而与受害人、社区等共同形成一种正义的平衡。

其不同传统刑事司法制度的报应性正义，不仅强调犯罪是对国家利益的侵害，更将犯罪看成是对被害人和社区利益的侵害。

恢复性正义旨在通过多方沟通后达到犯罪人认识到自身行为的错误，主动担责并弥补被害人遭受的物质或精神的损失，使得被害人与犯罪人之间的矛盾彻底化解。

同时，通过被害人与犯罪人矛盾和解来消除社区成员对犯罪人不安全心理的恐惧，真正地修复社会关系，三者均重新回归到正常的社会生活中的这一种理想的正义状态。

因此，恢复性正义是一种多方正义的平衡。

笔者认为，上述五种理论被作为恢复性司法制度的理论基础都是比较合理的。

这些理论从不同的角度诠释了恢复性司法制度存在的必要性，如：市民社会理论从国家与社会的角度展开，要求二者相互制衡，共同参与刑事纠纷的处理；利益平衡理论与恢复性正义理论其实有相通之处，二者均追求一种平衡，只是前者是利益平衡而后者是正义平衡；经济效益理论则是从司法资源现实配置的角度，结合恢复性司法在经济效益方面的优势，强调其存在的正当性；而重新融合性耻辱理论则是心理、精神较高层面上的着眼点，要求借助这种耻辱感增强其对犯罪行为的是非认知。

结合我国当前的国家本位观与司法资源的局限性，我认为目前可以吸收市民社会理论、经济效益理论以及利益平衡理论作为我国恢复性司法的理论基础，远期可以尝试吸纳重新融合性耻辱理论。

三、恢复性司法制度的域外立法例考察
①参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，载《法律科学》2003年第4期。

1、被害人——加害人调解模式
被害人——加害人调解模式是被害人与加害人在调解人的主持下,通过面对
面的交流,协商确定加害人应对犯罪行为承担什么样责任的过程。

其中,调解人可以是法官、检察官或律师等能始终持中立态度的专业人员；被害人可以在沟通中诉说自己受到的伤害与痛苦；同样，加害人也可以借此机会表示自己的歉意，得到被害人的谅解，并与之达成解纷协议。

值得注意的是该模式的运用首先应征得被害人的同意，并且被害人可以决定调解的一些问题，如：时间、地点等。

因此，该模式适用的大前提是被害人、加害人双方均自愿同意。

被害人——加害人调解模式适用的案件每个国家都不一样。

一般是少年犯罪或一些成年人犯罪和暴力性犯罪。

适用的阶段可以是诉讼前、诉讼中或诉讼后。

2、家庭小组会议模式
家庭小组会议模式起源于新西兰，现在其适用范围延伸到了澳大利亚与美国等国家。

在一定程度上，家庭小组会议模式实质是被害人——加害人调解模式的扩大。

这种模式下，不仅被害人、加害人会参与，还会有各自家庭成员或其他有重要关系的人也会参与其中。

通过该会议，不仅会更好地促进犯罪人认识到自己行为的危害性，承担责任、弥补受害人。

最为重要的是被害人和其他一些参加会议的人可以对此纠纷的解决和对受到影响的各方进行弥补提出自己的看法来尽量的使自己得到满足。

个人认为，通过家庭小组会议在处理未成年人犯罪问题时，双方家长的参与，会更好帮助未成年人认识行为危害性并达成更科学、合理的纠纷解决协议。

家庭小组会议模式以前适用于非暴力或轻微的成人犯罪，现已适用于未成年人犯罪。

同被害人——加害人调解模式一样，适用刑事诉讼的任何阶段。

3、社区修复会议模式
社区修复会议是指由一组居民与犯罪人一起进行公开的面对面会议。

参与此种会议的犯罪人应得到法庭允许其参加恢复性司法活动的判决。

虽然被害人也被鼓励参与此种会议，但是参与的程度是有差异的。

在会议期间，社区恢复委员会的成员与犯罪人一起讨论其犯罪的性质、犯罪造成的后果、帮助犯罪人认识犯罪并协商补偿方案，直到形成一套犯罪人能够在一定的时间内采取的具体行动协议，并且恢复委员会有责任监督协议是否被遵守。

达成协议后,加害人必须向法院提供一份报告,反映其服从所协商的制裁措施的情况。

社区修复会议模式适用于非暴力或轻微的成人犯罪，但近些年更多的适用于青少年犯罪。

4、量刑小组会议模式
量刑小组模式又被称为量刑圈，是在被害人、犯罪人、他们的家庭成员和社区成员共同参加来商讨处理方案的模式。

这种模式的启动需要犯罪人提前向社区司法委员会提出申请，由司法委员会来决定是否适用量刑小组这种模式。

在进行量刑小组会议时，首先由加害人叙述其犯罪行为及犯罪原因；然后由参与人员沿着圆圈一个接一个地发表自己的意见。

会议协调人要保证该程序正常进行并达成最终协议。

与之前的几种模式不同,量刑小组只适用于刑事诉讼的量刑阶段,是加害人得到定罪判决之后,用以取代传统量刑程序而正式成为司法程序的一部分。

但是,参加量刑小组的加害人如果实现了协议所既定的内容,将不会存有犯罪记录。

通过以上国外恢复性司法制度的实践模式的介绍，不难看出：恢复性司法
制度已由原先的只适用于未成年人犯罪，发展到现在适用于成年人犯罪；由原先的只适用于轻微犯罪，发展到现在适用于一些暴力犯罪。

在不同的运作模式中，适用范围是不同的。

目前，恢复性司法制度普适用于未成年人案件已成为国际共识，但对于非暴力或轻罪的成人犯罪，应视其主观恶性大小选择适用。

相比于其他恢复性司法制度模式，社区修复会议模式、家庭小组会议模式对于这类犯罪的适用是比较合理的。

在适用阶段上，被害人——加害人调解模式最为灵活，适用于刑事诉讼中的任何阶段。

家庭小组会议模式虽然也适用于刑事诉讼的不同阶段，但是其需要法院转处。

社区修复会议的启动以犯罪人获得法院的恢复性判决为前提。

相比之下，量刑小组会议的局限性更大，不仅需要法院的定罪判决，还必须是在刑事诉讼的量刑阶段。

四、恢复性司法制度在我国的实践样态
（一）我国当前恢复性司法的具体制度形式
1、刑事和解制度
在我国，刑事和解，即公诉案件当事人和解，是指公安机关、人民检察院、人民法院在法定范围的公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解、双方当事人自愿达成协议的，可以对犯罪嫌疑人、被告人作出不同方式的从宽处理的程序。

自2012年新《刑事诉讼法》颁布实施之后，严格上讲，我国的刑事和解制度即是指公诉案件当事人和解这一块，不再包括司法机关居中调解、人民调解等。

可以看出，我国
的刑事和解制度是很趋近于被害人—加害人调解模式的，是我国对恢复性司法制度理念的体现。

我国的刑事和解适用于以下案件：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

但犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解。

可以看出我国的刑事和解主要适用于轻罪和过失犯，但不适用于五年之内的再犯。

我国的刑事和解的注意点：（1）刑事和解的主体是犯罪嫌疑人、被告人与被害人；（2）刑事和解的条件：一犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，这是刑事和解的前提。

二是犯罪事实清楚，证据确实、充分。

否则，表面上犯罪嫌疑人、被告人认罪，实际上可能是错案；（3）刑事和解的方式：一犯罪嫌疑人、被告人应当通过赔偿损失和赔礼道歉等方式取得被害人谅解。

二被害人必须是自愿和解。

这就强调被害人的意思居于首位，必须得到尊重。

三只有在双方当事人和解的前提下，公安司法机关才能介入对和解进行审查。

（4）刑事和解审查的主体是公安机关、人民检察院和人民法院。

在侦查阶段由公安机关负责审查，在审查起诉阶段由人民检察院负责审查，在审判阶段由人民法院负责审查；（5）刑事和解审查的内容是“和解的自愿性、合法性”。

自愿性是指刑事和解的内容反映了双方当事人的真实意愿，而非出于对方当事人或第三方的各种强迫方法所致。

合法性是指和解必须符合法律规定，包括实体上的合法性与程序上的合法性。

自愿性与合法性是刑事和解的核心要求与基本原则，一切违反自愿性与合法性的刑事和解都是无效的；（6）刑事和解审查合格后，公安司法机关就应主持制作和解协议书。

和解协议书是具有法律效力的诉讼文书，对双方当事人均具有法律拘束力。

刑事和解在达成和解协议后的处理方式：（1）侦查阶段，根据《刑事诉讼
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法》第279条的规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议……”（2）审查起诉阶段，一对于一般的刑事和解案件，人民检察院提起公诉时可以在公诉书中载明当事人已达成和解协议，建议人民法院对被告人从宽处理，并附卷移送刑事和解协议书。

二对于犯罪嫌疑人犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的和解案件，人民检察院可以根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定作出不起诉决定，即酌定不起诉决定。

（3）审判阶段，人民法院可以对被告人从宽处罚，包括从轻、减轻或者免除处罚；不作为犯罪处理；非监禁刑等等。

之所以说刑事和解是我国对恢复性司法制度理念的吸收与体现，是因为：（1）刑事和解突破了我国传统刑事司法制度的禁锢，允许刑事解纷当事人通过协商、和解解决纠纷，是一种相对独立于我国传统刑事司法制度之外的新型纠纷解决机制。

（2）以恢复受损社会关系而非惩罚犯罪为目的，这是恢复性司法制度恢复性理念的体现。

（3）我国的刑事和解要求被害人必须是自愿和解，注重保护被害人的权利，这是对恢复性司法制度利益平衡理论的实践。

（4）我国刑事和解要求是建立在自愿、平等的基础上，采用协商、对话的方式进行，不管是原则还是方式均满足恢复性司法制度的基本要求。

最重要的是，刑事和解首次允许当事人意思自治的结果超越法院的裁判，是恢复性司法制度理念的最大彰显。

2、社区矫正制度
社区矫正又被成为社区矫治，“社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源改造罪犯的方法，是所有社区环境中管理教育罪犯方式的总
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