委托贷款的法律分析

委托贷款的法律分析

一

在我国，中小要通过银行获得贷款是非常困难的，因此，通过自我积累或者向“关系”借款，成了中小进行融资，求生存图发展的主要方式。

关于后者，即之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商流动资金管理暂行办法》中第8条规定：“各部门、各单位管理和使用流动资金，不准之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”

1995年7月1日实施的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的法人。”配合《商业银行法》的施行，1995年7月27日起试行的《贷款通则》第二十二条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第五十七条规定：“各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务。” 1996年8月1日《贷款通则》修改后施行，但仍在第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”20XX年2月1日修改施行的《商业银行法》第二条对贷款人的准入条件的规定则一字都没有发生变化。

虽然有人指出：“在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，间借贷被明令禁止。”但在我国的司法实践中，间借贷一直是作为《合同法》第五十二条（五）“违反法律、行政法规的强制性规定。”来理解并判无效的。

完全禁止间借贷是我国转型经济时期的一种无奈选择，国家注意到了这种“禁令”带来的种种弊端，因此中央银行允许采取一些变通方式，比如说以委托贷款、信托贷款的形式实现间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，

市场也出现了一些间借贷的“创新”形式，如私募基金等。

二

“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”（96《贷款通则》）。按照在签订委托贷款合同时合同中出现的合同当事方人数进行分类，可分为双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。

双方协议的委托贷款是由两个合同构成的：一个是提供资金的（委托人，简称“贷款”，为书写方便以下省略引号）与银行（受托人）的委托合同，另一个是银行（贷款人）与借款（借款人）的借款合同，两个合同是一个“背靠背”的合同；三方协议的委托贷款则由一个合同构成：贷款（委托人）、银行（受托人）和借款（借款人）。在双方协议的委托贷款中，实体上存在两个法律关系，一个是贷款与银行的委托关系，另一个是银行与借款的借款关系。借款不依借款合同归还银行的贷款，从而（银行）不能返还资金给贷款时，按照合同的相对性原则，程序上贷款是不能直接起诉借款的，因为贷款不是借款合同的主体，银行才是借款合同的主体；贷款只能依委托合同起诉银行，而银行才能依借款合同起诉借款，贷款在委托合同中的利益要借助银行的（诉讼）努力才能实现，二者具有牵连关系；但是银行在委托贷款中并不存在风险，完全可能置贷款的利益而不顾，这样让贷款陷入两难境地。因此，最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格》的批复（法复〔1996〕6号）中指出：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”实际中如果银行履行了委托合同的义务，银行不承担委托贷款中借款不归还贷款的风险，银行当然也没有必要“坚持不起诉”，但是正因为不承担风险，诉讼中不存在根本的利益，银行就是起诉也完全可能不会倾全力，出功不出力或“诉而不作”未常不是一种理性的选择。在这种情况下，贷款处于尴尬的不利处境：银行真要是“坚持不起诉”还好，贷款可依上述司法解释将借款“一打尽”；要是银行“学雷锋”学得不到位，出功不出力，那么贷款才是“打落门牙落肚里有苦说不出”。

不过根据新的《合同法》，贷款的困境似可能得到了缓解。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”忽略除外的规定，现在贷款应是可以依借款合同直接起诉借款。

可能的争议之点是第一、委托贷款是否能适用《合同法》第二十一章委托合同的规定，第二、如果能，那么接下的问题是应优先适用最高人民法院关于这个问题的司法解释的“特别法”还是适用《合同法》这个“新法”？关于第一个问题的回答见本文的第三部分。对第二个问题，我的理解是应优先适用《合同法》，理由是：第一、司法解释并不是对委托贷款的实体规定，解决的仅仅是程序问题，而《合同法》第四百零二条从实体上回答了这个问题，因此出于“权益之计”的司法解释应让位于正式的法律；第二、《合同法》的规定更好地反映了权利与义务相一致的法律原则，从实体上也从程序上满足了当事人的权利救济要求，因为在委托贷款中具有重大经济利益的真实的贷款人是而不是银行；第三、《合同法》的规定反映了契约自由、意思自治的法律理念，是对我国市场经济体制改革成果的法律肯定；第四、《合同法》的规定是对我国当前经济现实的客观反映，并不违背或规避我国《贷款通则》等金融监管制度，因为我们过去强调对间借贷加强管理，主要是由于当时国有的负债率普遍很高，当时国有总体负债率超过90%，借贷出去的资金实际是银行贷款。现在由于资本来源的多元化，特别是民营、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。“在这种情况下再继续严格禁止间借贷，实际是侵犯了应有的合法权益。”这是中央银行部分人士的观点。

在三方协议的委托贷款中，更应该有理由直接适用《合同法》第四百零二条去处理其中的法律关系，特别是在包括四大国有银行的委托贷款实务中，普遍采用标准制式的三方协议的委托贷款合同，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十二条合同争议解决方式，其中约定：“本合同在履行过程中发生争议，应由甲方与乙方协商解决，丙方予以协助。协商不成，乙方有权直接提起诉讼。”在这个标准制式合同中甲方就是借款，乙方是委托贷款，而丙方则是受托贷款银行。如果我们否定贷款对借款的诉权，则既同目前的商业实践背道而驰又与《合同法》的规定和精神不相一致，同时与《贷款通则》制定的背景相左。司法实践应在遵循法律的前提下，顺应环境、与时俱进。

三

无论是双方协议的委托贷款还是三方协议的委托贷款，法律上讲分解成两个法律关系，即委托关系和借款关系，恐怕是理解上的不二选择。因为在《贷款通则》的规定仍然有效的情况下，即“之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”，这两个法律关系是不能还原成一个法律关系的。适用《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，是否意味着将委托关系和借款关系还原成一个委托法律关系，从而实际上委托贷