不能犯判断标准之我见
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不 能 犯 未 遂 两 种 类 型 中 不 能 犯 未 遂 ． 指 冈 犯 罪 人 其 是 对 有 关 犯 罪 事 实 认识 错 误 而 使 犯 罪 行 为 不 可 能 达 到 既 遂 的 情 况 【（５但 也 有 学 者 主 张 将 不 能 犯 分 为 广 义 和 １ｐ９ ｌ） ３ 狭 义两 种 ． 义 的 不 能 犯 是 指 因 为 对 象 、 段 或 者 主 观 广 手
我 困 刑 法 理 沧 通 说 将 犯 罪 未 遂 划 分 为 能 犯 未 遂 与
自身性 质 为 基 础 来 判 断 是 否 具有 危 险 的 客 观 说 的对
立 根 据 对 危 险 的 判 断 基 准 的 理 解 不 同 ． 有 “ 粹 主 还 纯 观 说 ”、 抽 象 危 险 说 ” “ 体 危 险 说 ” “ 观 危 险 说 ” “ 、具 、客
遂 犯 相 对 的 不 可 罚 行 为
一
并 被 德 国 的 判 例 所 采 用 ．在 今 天 的 德 国 仍 然 足 最 具 有
影 响力 的学 说 ， ． … ） 粹 主 观 说 认 为 行 为 人 以犯 罪 纯
的 意 思 实 施 了 行 为 即 能 成 立 ， 不 是 不 能 犯 未 遂 犯 的 而 ， 处 罚 根 据 求 之 于 行 为 人 性 格 之 危 险 性 ． 当 犯 罪 意 思 在
“ 象 理 论 ” 主 张 印 等
１纯 粹 主 观 说 粹ຫໍສະໝຸດ Baidu主 观 说 由 德 国 学 者 布 利 主 张 ， ． 纯
的 原 因 而 导 致 不 能 发 生 结 果 的情 况 ．包 括 可 罚 的 不 能
未 遂 与 不 可 罚 的 不 能 犯 狭 义 的 不 能 犯 是 指 广 义不 能 犯 中 不 具 有 可 罚 性 的 情 况 ＿ 笔 者 认 为 从 实 体 意 义 上 ２ 讲 ． 遂 犯 与不 能 犯 的 区 分 是 罪 与 非 罪 的 区 分 。 下 为 未 以 行 文 方 便 ． 特 别 指 明 外 ，不 能 犯 ” 是 指 与可 罚 的 未 除 “ 即
理 论 进 行 比 较研 究 ．建议 我 国 采 用具 体 危 险 说 为 标 准 区分 不 能犯 和 能犯 未 遂 的 界 限 ， 以 实现 刑 法 的社 会 保 护机 能 和 社
会保障机能、
关 键
词 ： 不能 犯 ：危 险性 ：具 体 危 险说
中图 分 类号 ：Ｄ ２ ．， ９４
外 部 明 确 显 现 时 ． 为 人 的危 险 性 格 即 获 得 确 认 ， 行 即使 结 果 的 发 生 在 客 观 Ｌ不 可 能 ．既 然 经 由 犯 罪 意 思 的存
在 表 现 出 行 为 人 的 危 险 性 格 ． 应该 肯 定 其 具 备 未 遂 犯 的 可 罚 性 ． 粹 的 主 观 说 受 到 了 广 泛 的 批 评 ， 要 是 因 ． 纯 主 为该 说 的 基 础 是 主 观 主 义 刑 法 理 论 ．而 该 种 理 论 已被
说却 认为其 不ｉ 叮罚 ． 背 ＿ 观 主 义 的 ． 场 违 ｒ主
的刑 法 理 论 中并 不 嫠 等 同 的 概 念 ． 有 不 同 的 意 义 ． 具 ． 如
日本 刑 法 理 论 ｌｌ 不 能 犯 灾 际 上 足 指 不 能 成 立 犯 罪 ｝的 ｌ
而不 可 罚 的 行 为 ， 是 与 未遂 犯 相 对 的慨 念 ． 不 是 未 它 而
（ 吉林 省 委 党校 。吉 林 长春 １０ １ ３ ０ ２Ｊ
摘
要 ：近 年 国 内一 些 学 者 开始 对 传 统 刑 法 学将 不 能犯 作 为 未 遂 的 类 型 之 一 的 观 点 进 行 质疑 ，使 不 能 犯 成 为理 论
界 关 注的 问题 ， 而 笔 者 亦认 为有 严 格 区 分 未 遂犯 和 不 能犯 的 必要 ， 故 试 图 采 用 比较 分 析 法 ， 结 合 国 内外 关 于 不能 犯 的
遂 犯 的 一种 而 且 ．茎俯 犯 在 日 本 刑 法 理 沧 中 也 被 认 为 、 土 是 不 能 犯 的一 种 。 在 德 闫 刑 法 理 论 中 ． 行 为 的 实 行 一 而 凡 不 可 能 发 生 结 果 的情 况 都 称 为 不 能 犯 ．不 能 犯 属 于 未 遂 犯 的 一 种 。 遂 犯 包 括 能 犯 未 遂 和 不 能 犯 未 遂 ． 能 来 不 犯 也 可 能 成 犯 罪 而 受 到 刑 罚 处 罚 ． Ｉ ｔ２ 是 迷 信 ｉＱ ７ １但 ３ －９
、
国 内 外 刑 法 中 不 能 犯 的 理 论
（ ） 陆 法 系 刑 法 中 的 不 能 犯 一・大 关 于 大 陆 法 系 同 家 刑 法 学 中 的 不 能 犯 问 题 ． 首 先 需 要 明 确 一 点 ． 不 能 犯 （ 能 未 遂 ） 大 陆 法 系 国 家 既 不 在
抛 弃 ： 用 该 说 将 导 致 未 遂 犯 处 罚 范 的 扩 大 ． 易 导 适 容 致 主 观 归 罪 ： 且 纯 粹 主 观 说 也 存 在 着 矛 盾 ， 为 迷 信 而 因 犯 的 行 为也 一 样 征 表 了行 为 人 的 意 思 的 危 险 性 ．但 该
收 稿 日期 ： ２ １ — ９ Ｏ ０００一 １
文献 标 识 码 ：． ４
文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （ ０ ０ ２ ０ １ — ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）１ — １ ８ ０
作 者简 介 ： 牟迅 （９２ ） １ ６ … ，男 ， 吉林 人 ，吉 林 省委 党校 （ 林 省行 政 学院 ） 讲 师 ，研 究 方 向 为刑 法 学 。 吉
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词 ： 不能 犯 ：危 险性 ：具 体 危 险说
中图 分 类号 ：Ｄ ２ ．， ９４
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收 稿 日期 ： ２ １ — ９ Ｏ ０００一 １
文献 标 识 码 ：． ４
文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （ ０ ０ ２ ０ １ — ４ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）１ — １ ８ ０
作 者简 介 ： 牟迅 （９２ ） １ ６ … ，男 ， 吉林 人 ，吉 林 省委 党校 （ 林 省行 政 学院 ） 讲 师 ，研 究 方 向 为刑 法 学 。 吉